本文来自微信公众号：财经大健康（ID：CaijingHealth），作者：邓勇、鲁萍（作者分别为北京中医药大学法律系副教授、法律硕士生），题图来自：视觉中国
三年前，国家医保局在全国掀起打击欺诈骗取医疗保障基金专项行动“回头看”，重点查处套取医保基金的违法违规行为。
此次行动，在全国共检查定点医疗机构和零售药店19.7万家，查处违法违规定点医药机构6.6万家，其中解除医保协议1284家、移送司法127家，查处违法违规参保人员2.4万人。
医疗保险欺诈事件频繁发生，造成了医疗保险基金的严重透支和医疗资源的不必要浪费。
近年来，全国公安机关也加大对欺诈骗取医保基金犯罪行为的打击力度，侦破了一批有影响的欺诈骗取医保基金案件。2018年，全国共打掉欺诈骗取医疗保障基金犯罪团伙100余个，抓获犯罪嫌疑人980余人，破案2800余起，涉案金额2.7亿元。
虽然国家开展了多项专项行动打击违法行为，在立法和司法上都采取严打和严防医保诈骗的规范措施，但是，实践中司法裁判的认定十分粗陋，直接依据法条给出判决，少部分有说理；并且判决数量相较于规模庞大的医保流失金额来看，是难以匹配的，说明其中大部分都并未追责仅给予了行政处罚或民事处罚等。
长期以来，实务中对医保诈骗行为如何定性处罚，理论分歧严重，各地法院对于医保诈骗案件的生效裁判也不尽相同。可以说，在医保诈骗领域的行政执法和刑事司法的衔接上仍存在诸多问题。
一、犯罪方式
卷入医保的有定点医疗服务机构、参保人员和缴纳单位，从梳理以往案例看，各方都有过欺诈、骗保行为。其中，医疗服务提供者的欺诈行为在所有医疗欺诈行为中的占比最高。
一是定点医疗服务机构，就是向参保人提供医疗服务的定点医疗机构和定点药店。作为医疗服务提供者的欺诈行为通常有：明知冒用医保卡的行为而不核对；用医保药品换购非医保药品或生活用品；分解处方；录入医保网络的药品与参保人实际购买药品不一致；用医保卡兑换现金等。
定点医疗机构的社保基金欺诈行为有：隐瞒真相，虚构就医材料；替换、重复使用医疗服务项目；虚挂住院床位；以转诊等名义收受回扣；多量多类用药，不合理包括强制治疗、检查；转借医疗费用信息化结算终端给其他单位和个人。
二是参保人员及其亲属、利益关系人通常的欺诈行为，是社会保险待遇受益人单独或与他人合谋伪造社会保险待遇资料，骗取或套取社会保险基金的行为。
典型案例是“上海黄浦区法院审判桂某父子合谋骗取医保基金案”，作案手法是借用亲属医保卡就医，伪造医疗保险凭票单据骗取医保基金。另外，还有利用医保卡套现，多量多类拿药并转卖等情形。
还有一类是职业欺诈人和有组织的医疗保险欺诈犯罪团伙。这些专业的社会医保欺诈人向真正的医保卡持有人贩卖各大医院的诊疗记录，包括病历、住院记录等凭证，真正的医保卡持有人根据这些记录来获取医疗服务费用。一旦成功，这些真正的医保卡持有人便会主动发展下线，借用甚至租用医保卡，最终形成犯罪团伙诈骗医保款项。
该种欺诈团伙，通过提供诊疗病历、住院记录等流水线式的社会医疗保险欺诈行为，骗取百万医保基金，严重扰乱社保秩序。
在上述上海黄埔区医疗保险诈骗案中，涉案人员在两年的时间内，共骗到近300张医保卡，并拿着这些医保卡配药卖药，骗取了近500万元的医疗保险基金。这些涉案人员交代，他们每人都有自己的分工，确保租借医保卡、冒用医保卡配药、再将配药倒卖的每个步骤都有专人负责。
三是缴费单位的欺诈行为，通常表现为为促成不符合参保条件的人员享受基本医疗保障待遇，提供失实的证明材料；虚开就诊记录、医疗费用凭证、伪造诊断证明等材料。
例如虚假注册成立公司，建立虚假劳动关系。一个案例是夏某替包括其本人在内的69名不符合参保条件的人员办理了杭州市基本医疗保险手续，骗得医保统筹基金共计570余万元。
二、司法裁判所涉罪名
笔者在裁判文书网检索到的116起医保诈骗刑事案件中，法院裁判认定为诈骗罪的有99个，认定为合同诈骗罪的为17个，判决时间从2015年～2019年。可见，实务中诈骗罪是基本医疗保险欺诈行为的主导罪名，但并不是所有的法院均认为医保诈骗行为都应被认定为诈骗罪，实务中尚有可讨论的余地。
如果说诈骗罪是对患方、医药方基本医疗机构保险欺诈行为追责的主导罪名，那么贪污贿赂罪、渎职罪就是对医保方基本医疗保险欺诈及相关行为追责的又一类罪名。
如果医药方或医保局参与实施欺诈或挪用款项的行为，一般被认定为贪污贿赂罪，若仅是对医保诈骗行为未监管到位导致医保基金受到巨大损失，一般认定为渎职或玩忽职守罪。实务中学者对此罪认定并未有过多争议，但对目前医保监管现状体现的监管体制效率低下、监管手段落后、监管人员事务冗杂人手不足等情形十分不满，认为应当借鉴国外有益经验，增强对医保诈骗和窃取社保资金等行为的处罚力度，完善中国现行的法律体系，加强民刑衔接和行刑衔接，或增设社保资金诈骗罪。
骗保贩药的团伙案件已经逐渐成为医保反欺诈工作重点。在上海市实践中，医保骗保贩药入刑主要有两种情形：一是重点打击参保个人（或医患合谋）骗保的医保药品贩卖上游环节，以“医保基金诈骗罪”为定罪依据；二是重点打击药品被药贩收购后、层层贩卖至外地的流通环节，以“药品非法经营罪”为定罪依据。
在司法具体实践中，“非法经营罪”一般以15万～20万元起刑，起刑点较高，定罪也较重；而“诈骗罪”以一万元起刑，起刑点相对较低，但涉及个人诈骗金额的认定及证据收集复杂，定重罪较难。
三、相关负责人是否应受到处罚？
以2014年立法解释出台为时间节点，学界对医保诈骗行为作不作为犯罪评价产生争议，继而引发相关单位负责人是否应入刑的讨论。
笔者认为，立法解释出台的时间与刑法法条脱节的情况下，实务中保障在立法解释出台之前行此行为的被告人的人权更重要。否则，如果行为人做一个行为不能确定自己是否触犯法律，这不仅会导致行为人人权被侵犯，对社会秩序正常运转和国家管理也会带来困扰。
笔者摘录的有代表性的法院判决显示，实务中不同法院观点不同。在23份判决中，有21份认为，刑法第266条的立法的解释内容能够直接得出医保诈骗行为应认定为诈骗罪的结论；仅有两份判决认为该立法解释仅规定了医保诈骗行为属于诈骗公私财物的行为，这既是诈骗罪的构成要件，也是合同诈骗罪的构成要件，不能直接从该立法解释中得出适用诈骗罪的结论，应根据其他的司法解释和证据作出最终认定。
有学者认为，应是法院以诈骗罪追究医院直接主管人员的刑事责任的法律依据；也有学者认为，立法解释的出台明确规定了应以诈骗罪规制医保诈骗行为，但是同时认为把骗取医保基金的行为定性为诈骗罪是不恰当的，不符合刑法对犯罪的分类标准；还有学者持不同态度，认为立法解释初步把骗取社保的行为纳入刑法范畴。
实务中目前关于医保诈骗单位犯罪的认定扭曲、生硬，从四份判决书看到法官的观点可以简单描述为，犯罪行为看上去是符合单位犯罪的性质的，但是诈骗罪没有单位犯罪，依据罪刑法定原则，该犯罪行为不能认定为单位犯罪，最后依据立法解释以诈骗罪对行为人定罪处罚。
如果法官实在认为这个案子单位必须要认定为犯罪，那么只能认定为合同诈骗罪，实务中，根据笔者检索出的17篇认定医保诈骗行为应属合同诈骗罪的判决，其中有11篇判决单位与自然人共同构成犯罪，否则单位就不能被定罪处罚，自然人也会因此逃脱一部分罪责，这无论如何也不能使人信服。
理论界对此也是分为两种学说，肯定说与否定说。否定说认为，既然单位不构成犯罪，对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员也不能追究刑事责任；肯定说则认为，对单位不能追究刑事责任，并不妨害对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以个人犯罪追究刑事责任。
学者罗长斌的观点是，刑法设立单位犯罪的初衷，就是通过立法打击单位犯罪的行为，这种以单位中自然人的处罚来代替有严重危害社会行为的单位处罚，显然不是严格意义上的代罚制（单位犯罪为前提条件），不利于有效遏制单位的违法犯罪行为。
持肯定说观点的学者认为，当单位实施诈骗行为时，确实侵害了公私财产权，使刑法所保护的法益受损，刑法应当对此行为进行规制，不能简单地以主体条件不合适而免除其刑事责任。
笔者认为，现行法明确规定单位可以构成犯罪时才能认定为单位犯罪，即单位实施纯正自然人犯罪时，根据罪刑法定原则不应认定为犯罪。而且，刑法明文规定，处罚单位犯罪时，无论是双罚制还是单罚制，对单位中的自然人的处罚都是以单位构成犯罪为前提的，如果单位不构成犯罪，单位成员也就不存在刑事责任的承担问题。
对实践中出现的行为单位犯罪实为自然人犯罪的情形，有关司法解释明确规定了三种情形不以单位犯罪论处，而以自然人犯罪追究刑事责任，以单位名义实施纯正自然人犯罪显然不在此例。因此，如果将实施医保诈骗行为单位中的自然人，作为刑事责任的主体明显不符合罪刑法定原则。
并且刑法对同一犯罪，单位犯罪的追诉讼标准明显要高于自然人犯罪，对单位中主管人员和直接责任人的处罚比自然人犯罪也要轻，若在定点医疗机构等单位实施纯正自然人犯罪行为的情形下以诈骗罪追究单位中自然人的刑事责任对被告人显失公平。因此，对单位医保诈骗行为只追究自然人的刑事责任不能完全体现罪责刑相适应原则。
四、诈骗侵害了谁的利益？
合同诈骗罪脱胎于诈骗罪。按法理来说，要构成合同诈骗罪的前提是必须符合普通诈骗罪的要件。理论界对于合同诈骗罪中“非法占有目的”的认定存在多种观点。
笔者以“刑事案由”“判决书”“国家医疗保险”“诈骗”为关键词检索，共搜出判决书80篇，其中法院认定犯“诈骗罪”的为80篇，犯“合同诈骗罪”的为0篇。
从数据我们可以看出，实务中法官认定医疗服务协议的性质为民事合同的较少，认定为行政合同的较多，多数法官认为医保诈骗行为侵犯的不是市场经济秩序，医保基金具有社会福利的性质，涉及全国人民的健康，仅以市场经济难以囊括其所有含义。
理论界的讨论表现得恰恰与之相反，认为医疗服务协议属民事合同的学者占大多数。法律中没有社会医疗保险集体合同的概念，也不存在第三方的签约机构。社保服务协议的双方当事人是保险经办机构和医疗服务机构，双方按照保护参保人利益和公共利益、控制医保费用支出的方向订立协议，明确约定双方的义务和责任。
认为医疗服务协议属行政合同的学者，理由是其是一种具有国家行政性质的福利协议。在罪行认定上，不属于合同诈骗罪的范畴，无论占有他人社保卡过程是否合法，只要在未发生实际就医的情况下，使用上述社保卡至医院、药店等医疗机构配取大量药品，且相关药品并非用于社保卡卡主本人的，都属于诈骗国家医保基金的行为。
相反的观点的学者则认为，医保资金管理机构，即医保局只是就医疗服务相关内容、医疗费用的支付与结算等内容与定点医院签订协议。医保局只是一个具体的办事部门，就单纯的医保统筹基金进行管理和支付，对定点医院的这种管理是一种纯事务性管理，不带有行政管理的性质，双方是种平等的交易关系，协议对双方具有法律约束力，双方均有变更或解除合同的权利。这是一种民事法律关系，属民事合同范畴。
笔者认为定点医疗机构的服务协议，不属于民事合同，原因在于医疗保险基金的性质，笔者认为其不仅仅属于个人财产。尽管社会医疗保险欺诈的法律法规中对医疗保险基金的性质没有规定，但其由三部分组成，个人及其单位按相应比例所缴费用和国家的补贴，因此不能将其简单的看成一般基金或资产，应将其视为一种公共财产。
此外，仅从所有权的角度看，社会保险基金也不同于一般的私人财产和公有财产，更类似于共有财产或信托财产。如果仅仅将合同诈骗罪中关于客体的认定直接套用在医保诈骗行为上，笔者认为仅只有诚信原则和对社会主义市场经济秩序的破坏，确实不能很好的涵盖医保诈骗行为所侵犯的客体。
并且医保统筹基金由社保机构管理，其也作为合同主体之一，虽然监管能力不足，但是这属于制度问题，中国目前对医保基金的监管就是处于低效低监管状态，行政法也没有完整详细有效的规定医保基金使用和监管的法律法规，以此作为现状来作为认定医疗机构服务协议属民事合同的理由，单纯死板的仅从现阶段社会合同双方主体能做什么不能做什么来讨论，笔者认为是忽视了现今的医保监管现状所需的改变要素，合同双方主体应该做什么和不应该做什么才应是我们需要关注和思考的问题。
总体看，中国目前制度建设需要更为完善，民行刑衔接机制需要更为通畅，司法裁判的力度与精度也必须提升，否则想要做到真正有效打击医保诈骗行为实任重道远。
本文来自微信公众号：财经大健康（ID：CaijingHealth），作者：邓勇、鲁萍