因近期股市动荡，网传女明星江疏影去某券商总部，因其投资的雪球产品暴雷，后该券商对此辟谣[i]。随后雪球商标持有人北京雪球信息科技有限公司（下称“雪球公司”）发表声明称：暴雷的雪球产品与雪球公司没有关联。未经雪球公司授权，擅自在金融产品名称中使用“雪球”商标的行为均涉嫌侵权[ii]。但笔者研究后发现，使用“雪球”命名金融产品，部分情况下有侵权风险，部分情况下构成合理使用。今天就跟大家聊聊区别在哪里。
一、雪球商标和雪球结构产品概况
雪球公司成立于2010年3月，于2017年9月21日注册了第36类雪球商标，其中包含了资本投资、基金投资、金融服务、金融咨询等服务。
2019年起，一种名为snowball autocall的内嵌自动赎回期权的结构性金融产品在国内外金融市场走红，十分火爆[iii]。该类产品名字里带snowball，和产品的“滚雪球效应”有关，在国内直接被称为“雪球结构”或者“雪球”。截至2022年2月末，“雪球结构”存续规模约为1500亿元，目前市面上在产品名称中采用“雪球”命名的“雪球结构”产品不在少数，通过中国信托登记有限责任公司官网查询，产品名称中带有“雪球”二字的信托产品多达百余只，但也并非所有产品均为“雪球结构产品”[iv]。
二、雪球公司维权初步获胜
雪球公司发现商标被用于命名金融产品后，发表声明称：部分机构在其发行的自动赎回型期权产品上冠以“雪球结构”引起的混淆和误导，既侵犯了雪球公司的商标权益，也损害了雪球用户的利益，雪球公司已经采取坚决的法律行动，维护商标专用权，保护自身合法权益及广大投资者的利益。
雪球公司称：2022年6月，雪球公司诉某杭州私募基金公司侵害商标权，2023年6月，杭州某法院判决支持了雪球公司的维权主张。近日，该私募机构依据判决书要求，已更改基金产品名称，停止在金融产品名称中使用“雪球”字样。公告称，法院在判决中也认定，雪球公司对“雪球”商标享有注册商标专用权，也厘清了“雪球”并非金融行业的一种通用名称，即“雪球”并不是约定俗成的名称，而是雪球公司的注册商标。
三、“雪球”作为金融产品的商标有什么问题？
对于雪球公司的声明，笔者有不同意见。雪球这个名称，用作金融产品的商标，根据其自身含义及行业特征，有两个商标法上的瑕疵：
首先，雪球会越滚越大是多数人认知中的常识，所以在经济学、传播学、心理学上，“滚雪球效应”都是一个重要的术语[v]。在金融领域，如果产品包含复利的，都可以用滚雪球来形容。因此，滚雪球在金融领域，如果指代的是复利，则构成描述性使用。
其次，前文已述，snowball autocall是一种内嵌自动赎回期权的结构性金融产品，很多snowball autocall的产品因此以雪球命名。这里的snowball也和产品的“滚雪球效应”有关。虽然该类产品2019年才开始火，但早在2003年，法国巴黎银行就首次推出雪球结构（产品）[vi]。
我国《商标法》规定，如果注册商标直接表示商品的功能、用途的，或者含有本商品的通用名称的，他人可以合理使用。而如果金融产品因为复利而命名产品为雪球，产品发行者可以主张命名行为构成直接表示商品的功能、用途的描述性合理使用；如果snowball autocall产品的名字中含有“雪球”，则产品发行者既可以主张命名行为构成通用名称合理使用，也可以主张其命名行为属于描述产品属于snowball autocall这个产品类别的描述性合理使用。
四、法院为什么认定“雪球”不构成合理使用？
雪球公司的声明有一张杭州某法院判决书部分内容的截图，称：公司（即被告，下同）虽提供《证券期货机构监管通讯》（2021第6期）中《“雪球”资管产品销售管理风险》一文使用“雪球”产品表述，但报道数量、范围均有限，故公司关于雪球结构系一种通用的金融产品结构、是约定俗成的名称的主张，本院不予支持。
截图内容还称：公司在其5款基金名称及相应推介材料中以“某某雪球私募证券投资基金”等方式使用“雪球”标识，使得相关公众在了解或选择基金时通过这些标识去识别其所显示的来源，起到了指示商品或服务来源的作用，属于商标使用行为，公司关于其使用方式系为描述产品结构的正当使用的主张，本院不予支持。被诉侵权标识“雪球”完整包含涉案商标中“雪球”文字相同的文字，且使用在基金相关类别上，以相关公众的一般注意力，容易产生混淆或误认。公司未经许可，在其5款基金名称及相应推介材料中使用“雪球”标识，侵害了案涉商标权。
五、怎样以“雪球”命名金融产品侵权风险较小？
笔者认为，上述判决书中内容中对于通用名称的认定可能有点保守，对于描述性使用的认定则比较合理。
1. 通用名称部分
根据最高院商标确权案件司法解释，商标构成通用名称包括三种情况：依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的；相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的；被专业工具书、辞典等列为商品名称的。根据判决书截屏，被告进行了一定程度的举证，但被法院认定为“报道数量、范围均有限”。
笔者认为，知识产权毕竟是以限制全社会的自由来保障权利人利益的，所以，对于行业通用名称和商标权冲突的，不宜让商标权人独占商标而妨碍公众的权利。但实践中的情况是，我国法院对于通用名称和表示商品功能用途构成合理使用的认定非常保守，在诉讼中的体现就是对通用名称的举证要求过高。
比如笔者亲身代理的案例，笔者客户使用大姨妈命名月经日程软件，被第9类“大姨妈”商标权人起诉，一审法院认定构成通用名称合理使用，二审法院推翻了一审判决，认定构成商标侵权。后我们通过申请再审、申请检察院抗诉等多种渠道进行救济，花了五年才赢得了再审，法院最终认定把“大姨妈”用在月经日程软件上构成通用名称合理使用。
当然，因为雪球声明引用的判决书全文没有公布，也不排除是被告方的举证力度确实有不足，没有按照最高院商标确权案件司法解释的要求把所有证据都呈现给法院。
2. 描述性使用
关于把雪球作为直接表示商品的功能、用途的描述性使用，这里有个前提，就是雪球或者应当作为形容词使用，或者应当包含越滚越大的含义。如果不能满足这两个条件，则不构成合理使用。比如判决书截图中提到的“公司在其5款基金名称及相应推介材料中以“某某雪球私募证券投资基金”等方式使用“雪球”标识，这里的雪球不是形容词，且无法让人得出基金会越滚越大的结论，而且“雪球”也没有加上“结构”二字，无法被直接认知为一种金融产品的名称，确实不能算描述性使用。
笔者抛砖引玉，给一下自己认为可以构成描述性使用的规范做法。比如某某滚雪球基金，滚雪球多了个滚字，就可以非常明确地表达越滚越大的含义。再如雪球复利基金，复利和雪球同时使用，让受众也可以对越滚越大的含义一目了然。
另外雪球公司的声明中，称“部分机构在其发行的自动赎回型期权产品上冠以‘雪球结构’引起的混淆和误导”。这里笔者的看法倒是相反，如果基金的产品名称中包含“雪球结构”，恰恰是一种描述性使用，在金融领域的相关公众中肯定不会引发混淆，大家看了就知道“雪球结构”描述的是产品属于snowball autocall的产品种类，一种有滚雪球效应的金融产品。
最后，虽然本文讨论的是如何对“雪球”名称进行合理使用，但商标权毕竟是一种被国家知识产权局认可并注册的独占性权利，商标权人的利益也需要保护，目前的情况下，名称中带“雪球”的金融产品动辄暴雷，确实会对其权益有影响。所以使用该词还是要注意不能做商标性使用，只能作为通用名称或者使用雪球越滚越大的含义做描述性使用。另外，本文系个人见解，具体法律认定以法院判决为准。
参考资料：
[i] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1788782697652023054&wfr=spider&for=pc
[ii] https://xueqiu.com/3771154167/275606041
[iii] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1753621854399635834&wfr=spider&for=pc
[iv] https://finance.sina.com.cn/stock/zqgd/2022-05-23/doc-imizirau4252860.shtml?finpagefr=p_115
[v] https://upimg.baike.so.com/doc/988148-1044585.html
[vi] https://finance.sina.com.cn/money/fund/jjzl/2021-02-18/doc-ikftssap6374294.shtml?ivk_sa=1024320u
本文作者：游云庭（上海大邦律师事务所高级合伙人、知识产权律师），电话：8621-52134900，Email: [email protected]，本文仅代表作者观点。