最近，美国联邦贸易委员会与司法部共同就美国法院正在审理的一起涉及算法的反垄断诉讼提交了一份利益声明，该声明解释了酒店不能在客房定价上串通，也不能使用算法来参与竞争。笔者查了下诉状，发现这是一个很有意思的反垄断诉讼，把利用算法垄断、轴辐协议等新潮反垄断点集合在了一起，今天就抛砖引玉，跟大家分享一下对该案的几点个人见解。
案情简介：原告曾在美国赌城大西洋城的赌场酒店住过，后发现当地主要赌场酒店凯撒宫、米高梅、Hard Rock均使用一个名为Rainmaker的定价算法平台。平台的运行机制为当地主要赌场酒店向平台提供的入住实时数据，包括价格和空房率，平台通过实时数据流为赌场酒店提供市场供求情况和竞争动态的完整画面，以生成“最优”的房间价格建议。这些算法的使用使得赌场酒店能够获得更高的房间价格和收入。原告认为酒店和算法平台涉嫌合谋违法抬高客房价格，故向美国法院提起集体诉讼。
一、本案不同于普通垄断案之处
对消费者而言，反垄断法很大程度上是一个阻止商家用不正当手段涨价的工具。如果同一领域的商家合谋涨价，比如可口可乐和百事可乐如果商量好了一起涨价，这种在反垄断法上属于横向垄断。而上下游的企业合谋涨价或者固定价格，比如苹果公司如果要求所有零售商不得低于其指定价格卖iPhone手机，则属于纵向垄断。
纵向垄断和横向垄断的案件中，同一领域的商家或者上下游的企业之间的串谋是法律打击的重点。道高一尺魔高一丈，为了做到协同一致定价，但让人抓不到把柄，商家们又把商业模式升级了，他们之间不相互协商（至少在表面上不协商），但利用第三方做支点涨价。
本案就是这种情况：涉案的酒店表面上没有进行过协商，他们的联合涨价，是利用向算法平台提供客房实时数据达到的目的。如果根据之前打击横向垄断的逻辑，需要找到酒店之间协商的证据才能证明有垄断，而本案中，酒店没有协商，他们只是提供了数据。但问题是：这些数据，算法给其他酒店建议定价时也能用。
照道理说，酒店之间互为竞争对手，其客房价格和入住率数据应该对竞争对手隔离才对，而现在，这些数据却可以被为竞争对手定价的算法所取得。如果你是预订酒店的住客，会不会觉得自己被算法和所有参与算法的酒店合伙阴了？
这种做法在反垄断法上称为轴辐协议，为什么叫轴辐协议，因为这种垄断行为的结构和自行车轮比较近似：
1. 本案中算法服务商是中心，就是自行车轮的车轴。
2. 各个酒店就是车轮上的钢丝辐条，他们各自独立，但都连接在算法这个中心上。
3. 酒店提供数据给算法服务商，可以看做是辐条通过车轴给车轮提供支持。
4. 这种轴辐结构不是偶然形成的，因为结构中的每个主体其实都知道，自己通过给算法服务商提供数据，实际是在和同行共享数据进行定价，所以他们的行为指向了一个共同的目的，掌握本地赌场酒店的定价权，这种共同的目的就形成了自行车轮的轮圈。
二、本案的核心问题是数据共享而不是算法共享
本案的核心问题本质上是酒店通过共享了数据或者了竞争对手的定价和空房率，从而给操弄价格提供了空间，所以案件的关键问题是数据共享，而不是算法共享。具体我们可以比较一下有没有数据共享参与的酒店通过算法定价过程。首先是酒店的共享数据后使用算法定价的过程：
1. 由于算法平台使用了赌场酒店的非公开定价和入住率数据，使得各酒店可以了解竞争对手的价格和供应情况，形成信息共享。
2. 赌场酒店可以根据平台生成的价格建议来调整自己的房间定价，避免了降价竞争，导致价格稳定。
3. 由于所有主要竞争对手都使用相同的算法和价格建议，这产生了协同效应，使酒店被告能够集体抬高价格。
但如果抽掉了数据共享，仅保留算法共享，结果会不一样：
1. 如果每个酒店在后台使用相同的算法，但算法的输入数据不共享，那么每个酒店的定价决策将保持独立性。
2. 由于缺乏对竞争对手定价和供应情况的了解，各酒店将无法协调定价策略，形成信息不对称。
3. 各酒店的定价决策将基于自身的市场情况，酒店可能会根据市场情况进行独立的定价调整，以吸引更多客户。所以，酒店之间难以形成价格固定或抬高的协调效应。有时还会形成竞相打折的价格战。
因此，如果每个酒店使用相同的定价算法，但在后台不共享数据，那么不太可能被认定为存在固定和抬高客房价格的协同行为。价格固定和抬高的认定关键在于酒店之间是否形成了协调和信息共享，也就是说，共享数据才是问题的关键。
三、我国关于轴辐协议的法律规定
作为一种比较新类型的垄断协议，轴辐协议的概念和违法认定标准始于美国，中国消费者比较熟知的美国公司，比如苹果公司、玩具反斗城，都曾经因实施轴辐协议被反垄断罚款。目前我国法律、行政法规和法院判例对轴辐协议进行规制，也是一个渐进的过程。
2008年生效的《反垄断法》并没有对轴辐协议进行直接规制的内容，只是在第十三条、第十四条规定了横向垄断协议和纵向垄断协议。2021年颁布的《关于平台经济领域的反垄断指南》第八条首次规定了轴辐协议。
2022年修订的《反垄断法》增加了对于轴辐协议的规制，但没有使用轴辐协议的名称：第十九条 经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。
2024年2月，最高人民法院首次在“工业润滑油”轴辐协议案对轴辐协议垄断行为作出认定。该案裁判要旨指出：轴辐协议本质上是轮缘经营者之间达成的横向垄断协议。如果轴心经营者组织轮缘经营者达成、实施横向垄断协议的主观故意明显，则应当审查判断其是否构成共同侵权；如果轴心经营者为轮缘经营者达成、实施横向垄断协议提供实质性帮助，则应当审查判断其是否构成帮助侵权。
最后，垄断是一把双刃剑，本案中的赌场酒店虽然通过共享数据和算法攫取到了违法利润，但搞歪门邪道其实副作用也是很大的：一方面，这会损害消费者权益、破坏创新、破坏竞争秩序、在监管介入后，酒店和算法服务商还会面临的诉讼赔偿和罚款等问题；另一方面，赌场开酒店的重要目的是通过较低的住店价格吸引游客来赌博，但涨价后导致的住客减少让当地赌场生意更萧条了。这笔账，怎么算应该都是亏的。
本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。电话：8621-52134900，Email: [email protected]，本文仅代表作者观点。