OpenAI与微软的深度绑定再次引起欧美反垄断机构的关注。
当地时间1月9日，欧盟委员会（下称“欧委会”）宣布，他们正在调查微软对OpenAI的投资是否可以根据欧盟合并条例进行审查。此外，欧委会正在研究大型数字市场参与者与生成式AI开发商、提供商之间达成的一些协议，调查这些合作伙伴关系对市场动态的影响。
无独有偶，此前一个月，英美两国的反垄断机构均启动了对微软与OpenAI合作关系的初步调查，以评估是否违反两国的反垄断法。德国的反垄断机构亦公布了对两者合作关系的审查结果。（详见《英美反垄断机构为何盯上微软和OpenAI？》）
科伟史密夫斐尔联营办公室合伙人徐明妍认为，微软与OpenAI的合作非常特殊，在反垄断操作层面上可以从非常规维度看待两者的关系，即两者是否通过一些协议使得微软获得了对OpenAI商业决策的影响力。欧盟及各国反垄断调查的目的可能不在于罚款，而在于深入探究二者的合作关系及背后逻辑，未来若涉及经营者集中的情形，可能要求两者进行切割。
北京己任律师事务所高级顾问薛颖则对“财经E法”补充说，反垄断机构有一些所谓的依职权，尽管严格意义上两家企业的交易并没有达到某一国公开的反垄断调查标准，但很多时候监管部门会有“先见之明”对企业进行审查。实际上，欧盟、英国CMA、美国FTC的审查是一种“后见之明”。监管部门看到OpenAI在生成式人工智能领域的强大能力，有可能担心在这一新兴领域，微软与OpenAI占据市场支配地位。
一、特殊的组织架构受关注
伴随生成式AI发展，市场中崛起的科技巨头进行了大规模的投资合作。这正逐渐引起反垄断机构的注意。其中最为瞩目的就是微软与OpenAI。
此前，有媒体援引一位知情人士的消息称，一直以来，微软对OpenAI的首要担忧之一便是反垄断。一位接近美国联邦贸易委员会的人士表示，微软对OpenAI的控制水平，是监管机构对两家公司的交易进行反垄断审查的因素之一。
微软与OpenAI的合作包括数十亿美元的投资、技术开发合作，以及微软向OpenAI独家提供的云服务。
2023年1月，微软在其博客中表示，将通过一项多年、数十亿美元的投资来加速AI突破，拓展双方在AI超算和研究方面的合作，并致力于AI技术商业化。据了解，这一投资计划共分为三个阶段。公开资料显示，2019年微软向OpenAI投资10亿美元；2021年，微软继续向OpenAI投资20亿美元；2023年1月，微软向OpenAI追加100亿美元的投资。
OpenAI目前有着独特的组织架构——非营利性组织控制营利性公司。从表面上看，这并不会引发反垄断风险。
OpenAI官网显示，其组织架构由非营利性的OpenAI，Inc.和营利性子公司OpenAI Global LLC 组成。OpenAI使用非营利实体OpenAI，Inc.去管理营利实体 OpenAI Global LLC，后者可以接受投资并设定回报率，但要在前者的治理下展开运作。
投资者与OpenAI的关系则受“利润上限（capped-profit）”架构的约束。
《财富》杂志获取的一份内部文件显示，在新投资完成并且OpenAI的首批投资者收回初始资本后，微软将有权获得OpenAI 75%的利润，直至其收回130亿美元投资。之后，微软在该公司的持股比例将逐步下降到49%，直至微软获得920亿美元利润为止。与此同时，其他风险投资者和OpenAI的员工将有权获得该公司49%的利润，直至利润达到1500亿美元为止。在利润达到上述上限之后，微软和投资者的股份将重新归还给OpenAI的非营利基金。
文件显示，2022年，OpenAI的收入预计不足3000万美元。但计算和数据支出预计达到4.1645亿美元，人工支出8931万美元，其他非特定营业费用为3875万美元。其在2022年的净亏损总计为5.445亿美元，不含员工股票期权。
2023年11月，OpenAI遭遇“宫斗”风波。CEO山姆·奥特曼（Sam Altman）被解雇，总裁格雷格·布罗克曼（Greg Brockman）被理事会除名。而微软在平息事件影响时发挥了重要作用。例如，微软向OpenAI理事会施压，要求撤销对奥特曼的罢免及理事职务撤销的决定。
最终，OpenAI宣布奥特曼重返公司担任CEO，并重组理事会，成员包括：Quora的首席执行官亚当·德安吉洛（Adam D'Angelo）、Salesforce前联合首席执行官布雷特·泰勒（Bret Taylor）和前美国财政部长萨默斯（Larry Summers）。理事会为微软增设一个观察员席位。
1月5日，据媒体报道，微软副总裁迪·坦普尔顿（Dee Templeton）已作为无投票权的观察员加入OpenAI的新理事会。坦普尔顿能够代表微软参加OpenAI的理事会会议并获取关键信息，但在OpenAI的选举等重大事项上不具备投票权。
中国人民大学财政金融学院教授、应用金融系主任郑志刚此前对财经E法表示，由于OpenAI本身强调公益性与合作，尽管微软等的投资比重很大，但并不具有控制性股东的权利。
对于OpenAI在其理事会中设立的观察员席位，郑志刚认为有两种含义：一是对投资人投资权益的保障机制；二是确保经营权和所有权的分离。在这一安排下，微软可以获取更多OpenAI的信息，确保其投资安全。微软在理事会并不具有投票权，因此也不会对理事会产生实质性影响。
美国亚太法学研究院执行长、暨南大学特聘教授孙远钊也持有同样看法，由于OpenAI的特殊组织型态与框架及其非营利的宗旨，或许可以让微软与OpenAI摆脱被调查的阴影，因为他们可以至少提出下列三个主张：
首先，微软的投资冒了极大的风险，因为从一开始没有人能明确预期这项技术会在市场上获得怎样的反应；即使在目前受到了各界极大的关注，也引起了更多的兴趣和研究，但这意味着必须承担各种更加难以预期的巨大风险，包括各种侵权诉讼。
其次，人工智能工具迄今还处于快速且大规模“烧钱”的阶段，离真正获利还有很长的距离。因此如果以目前的状况来论断是否对市场形成支配尚且为时过早，而且究竟要如何界定相关市场也无从定论。
最后，在经过OpenAI“宫斗”事件后，虽然微软取得了在该公司董事会的一个席次，但其身份只是观察员，并无表决权。换句话说，微软虽是OpenAI的最大投资者，对后者的运营却没有控制权，这就不符合、也不适用相关的并购规制。
“反垄断的执法部门人员显然也十分清楚，也意识到如果启动正式的调查程序，将会耗费相当巨大的资源和时间，也会引起议会的关注，包括必须评估对他们自己的预算以及对整体创新发展可能会造成怎样的影响等，所以目前整个事态的发展还只是在初步的征询阶段。”孙远钊说。
但徐明妍则认为，从反垄断的技术层面而言，可以从两个不同的维度看待微软与OpenAI的合作。
其一是常规维度，即微软是否通过交易获得了对OpenAI的控制权，控制权主要通过公司治理体现，例如是否获得了30%以上的股权比例，是否获得重大事项一票否决权，是否委派高级管理人员。
其二是非常规维度，即企业之间是否通过一些协议使得A企业获得了对B企业商业决策的影响力。即使A不是B的股东，A对B没有任何的表决权和否决权，但如果A和B签订了一系列协议，这些业务上的协议导致A能够决定B的生死存亡或者商业战略，A就获得了对B的控制权。
一位不愿具名的反垄断律师也持有类似的看法。他认为，要判断欧盟对微软与OpenAI的关系后续是否会正式进入调查程序，上述合作是否能够豁免经营者集中申报，需要看微软是否对OpenAI具有控制权。
二、如何确定控制权
从全局来看，各国反垄断机构不约而同地关注到微软和OpenAI的合作，源于对爆发性成长的新技术可能带来的风险的担忧。
欧盟负责竞争政策的执行副主席玛格丽特•维斯塔格表示，虚拟世界和人工智能正在迅速发展。最重要的是，这些新市场要保持竞争力，不能有任何阻碍企业发展和为消费者提供最好、最具创新性产品的因素。“我们正在邀请企业和专家告诉我们他们在这些行业中察觉到的任何可能发生的竞争问题，同时密切关注人工智能合作伙伴关系，以确保它们不会不适当地扭曲市场动态”。
欧盟数据显示，到2023年，欧盟对人工智能的风险投资预计将超过72亿欧元。到2023年，欧洲虚拟世界市场的规模预计将达到110亿欧元以上。这两种技术预计将在2023年呈指数级增长。未来几年，可能会对企业竞争方式产生重大影响。
据了解，维斯塔格近期将在加州会见苹果CEO蒂姆·库克、谷歌CEO桑达尔·皮查伊以及OpenAI的两名高层。
那么，如何判断微软是否对OpenAI具有控制权？
《欧盟并购条例》规定，“经营者集中”是指将导致企业控制权发生持续性变化结果的各类交易。包括三种形式：企业合并、获得企业全部或部分控制权、设立“全功能”合资企业。
《欧盟并购条例》所规制的“控制”主要指：
1. 单独控制：特别是通过收购企业的绝大部分资产，或者获得投票权的方式进行控制；
2. 联合控制：企业的小股东对如经营计划、年度预算、主要投资方案、聘任高管等重要战略性决策事项，能够行使否决权，或者能阻止决策达成。
此外，《欧盟并购条例》对经营者集中规定了两种必须向欧盟委员会申报并接受审查的财务门槛。根据该条例的第一条第二款项规定，被认定为欧盟层面的经营者集中，需要满足以下条件：
1. 所有参与集中的企业（目标企业和收购方）全球年度营业额之和超过50亿欧元；
2. 参与集中的企业中至少有两家企业在欧盟范围内的年度营业额的总和超过2.5亿欧元，除非其中任意一家企业在欧盟范围内的年度营业额的三分之二以上都是在同一个成员国中产生。
薛颖认为，英美等国首先需要明确微软与OpenAI的交易是否涉及经营者集中申报的“应报未报”情形。一般而言这种可能性非常小，因为微软等大公司拥有非常强大的律师团队，已经制造了多个经典的反垄断案例，对于其交易是否符合各国反垄断法律是非常清楚、自信的。监管部门的“后见之明”在于担心微软与OpenAI是否会形成纵向一体化，微软与OpenAI是否会维护和延伸其市场支配地位。
徐明妍也认为，若欧盟主张微软与OpenAI的既有交易“应报未报”将很难立足。如果2021年OpenAI的营业额在德国未达到标准，在欧盟也很难达到，且目前没有信息显示两者的关系涉及控制权实质性变化，因此欧盟难以主张两家公司的交易需要申报。但徐明妍指出，欧盟的调查目的可能在于将微软及OpenAI的合作伙伴关系及投资关系理顺，未来若涉及经营者集中的情形可能会要求他们切割。
在新事物出现时，薛颖认为，法律给监管留出了很多自由裁量的空间，监管部门可以对竞争及相关市场进行新的理解。判断控制权的指标可能是，微软对OpenAI的关键决策是不是具有决策权？或是被动、消极的否决权？微软给OpenAI提供的强有力的、高度依赖性的算力支持算不算是一种策略？包括这次OpenAI“宫变”也显示出微软对OpenAI强大的影响力。
德国的审查已经率先作出判断。2023年11月，德国联邦卡特尔办公室发布的对微软和OpenAI的合作关系的审查报告显示，关于微软是否对OpenAI产生了实质性竞争影响的问题，卡特尔办公室认为，微软已于2019年向OpenAI投资了10亿美元，并获得了特殊权利作为回报。
当时，这项投资已经成为更广泛合作的一部分，使微软能够获得OpenAI开发的技术。随着合作的深入，两家公司在2021年进一步深化了合作关系。最近，在2023年1月，微软决定再次向OpenAI投入巨资。与此同时，为了双方的利益，双方进一步完善了合作的合同基础。
关于OpenAI是否在德国拥有实质性业务的问题上，卡特尔办公室认为，在公开免费提供ChatGPT之后，OpenAI的产品不仅在很短的时间内达到了全球1亿多月活用户。在德国，截至2023年1月，ChatGPT也吸引了非常多的用户，根据德国联邦卡特尔办公室和奥地利联邦竞争管理局（BWB）联合发布的交易价值阈值指南，OpenAI构成了在德国的实质性经营案例。但在此之前，无论是在德国还是在世界范围内，OpenAI用户数量仍然很少。
卡特尔办公室认为，在2019年，或者最迟在2021年深化合作关系时，微软已经确保了其对OpenAI的影响力，根据《德国反限制竞争法》规定应履行申报义务。然而，当时OpenAI在德国的活动还不足以满足与交易价值门槛相关的要求。2023年初，当该公司的业务发展到足以满足要求时，双方进一步制定了合作的合同和经济条款。然而，微软现有的实质性竞争影响最终并未在此时得到进一步加强。因此，不认为两家公司此前的合作违反了禁止未经许可实施集中的规定。
本文来自微信公众号：财经E法 （ID：CAIJINGELAW），作者：樊朔，编辑：郭丽琴