据媒体报道，近日网络上出现一组小米汽车实车拍摄照片，是媒体泄密导致的。报道称，小米汽车回应已锁定泄密媒体，将根据签署的《保密承诺函》进行追责，据悉该保密协议签署金额为三百万人民币。笔者服务过不少车企，从行业的巨额投资和竞争激烈程度而言，车企对恶意泄密行为索赔三百万元很合理，但从目前的法院司法实践看，很难。今天就谈谈如果法院不支持高额违约金，车企该怎么处理。

 

一、企业为什么认为泄密很恶劣？


对企业而言，新产品上市就像一部赛车在高速行驶中，路面上的一粒小石子都会造成严重的交通事故，而泄密事件很可能会成为这样一颗小石子。电动汽车行业更是如此，以小米汽车为例，第一款小米汽车研发费用上百亿，且三千多名工程师为此工作多年，对于这样一款被寄以厚望的产品，企业的经营者肯定临渊履冰，如果上市时发生泄密，一定会打在他们的敏感点上。

 

因为泄密是竞争对手和媒体最喜欢的，新兴行业竞争一般会比较惨烈，对竞争对手而言，遏制或者打败竞争对手和自己的产品取得胜利一样重要，所以对竞对的产品，必须要深挖产品细节，确定应对策略和打击措施；同时媒体、自媒体都对产品非常觊觎，一部分媒体想挖新闻博眼球，另一部分媒体可能和竞争对手有良好的关系，就等着你出新闻可以踩一脚。

 

对内部来说，泄密会暴露出企业内部管理存在问题，泄密是背信，哪怕泄密的员工或外部服务商签了保密协议，但仍说明企业的内部人才和外部供应商甄选出了问题，可能造成内部沮丧，对企业员工的士气会有打击。

 

二、法院的填平原则，限缩了违约金


了解到泄密的敏感性，所以很多公司的保密协议上都会规定比较高的违约金，但违约金如果过高，法院一般不认，会酌情根据实际情况判决较低金额。笔者个人的观点，小米汽车这个泄密如果打官司，法院判赔10～20万算正常，30万左右较高，如果可以到50万就算天价赔偿了。支持合同约定的300万违约金的可能性微乎其微。这是因为我国司法实践要和国情相适应，采用的是“填平原则” 。顾名思义，这个原则法院审案以填平被违约或侵权方的损失为目的，不支持过高的赔偿金额。

 

《民法典》第584条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。所以就前文案例，如果小米汽车起诉媒体维权的，对方可能会主张此条，同时主张违约金过高，依据《民法典》第585条第二款要求法院调减违约金：约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。根据《九民纪要》，最高也就是实际损失另加30%的违约金。

 

对泄密受害方而已，如果泄密只是发生，但没有造成直接严重后果的，要证明损失难度很大，关键问题是：损失的间接证据法院不认。以小米汽车为例，其汽车研发成本、为保密所支出的费用、泄密对内部军心士气受影响，友商利用泄密的数据调整研发及产品上市周期、媒体把泄密事件借题发挥，影响小米汽车在消费者心中的良好观感，这些都是损失，但很难举证。即便举证了，法院一般也不会认。

 

可能有读者会问：既然违约金过高法院不支持，起诉商业秘密不正当竞争可以吗？其实审理不正当竞争案，法院也适用“填平原则”，如果诉违约时举不出损失证据的，诉不正当竞争也应该无法举证，绕了半天，还是要法院酌定。如果起诉违约的，至少还有个合同上的高额赔款依据，起诉不正当竞争的，举证责任高不少，但高额索赔的依据倒是比违约还少了。

 

三、应对泄密企业也有狠活儿


所以企业有的时候也无奈，发生了泄密后，如果无法狠狠惩罚外部泄密者，有时只能退而求其次，让外部泄密者象征性赔点钱，但发公告称其高额赔偿，这样对公众和内部也算一个交代。

 

当然了，如果就以上内容认为企业对泄密无能为力的也不对，当他们认定情况恶劣时，可能会出狠招，做刑事举报。根据刑法219条规定以及最高人民检察院和公安部的立案标准，违法侵犯商业秘密，给他人造成损失或者自己的违法所得在30万元以上的，就可以入刑了。只是对企业而言，刑事举报可能要花费较高的经济成本，所以一般不太会用这个狠招而已。

 

年初，北京多个朋友和笔者提到了一个业内热点案件：某车企在研发中的汽车被一家新锐媒体曝光了配置、价格、部门设置、员工数等细节，媒体记者的采访得到了内部帮助，据说还混入了内部会议旁听。因为报道中披露了配置和价格，对正在研发汽车的企业而言实在太敏感，业内一直以勤勉低调闻名的企业创始人震怒，遂报警，因该企业是当地明星企业，故警方以侵犯商业秘密为由刑事拘留该媒体员工，90日后才放人，后续应该没有起诉。

 

这个案件应该说是多输，企业被泄露商业秘密，记者遭了牢狱之灾，司法机关抓人90天却不起诉，是对法治的伤害（不起诉可能两方面原因，企业不愿过度得罪媒体，30万的损失难举证）。如果法院真的可以按照实际情况判定企业损失的，可能多输的情况就不会发生。哪怕该案中记者没有签过保密协议，但企业如果可以证明，其他媒体违反保密协议要赔300万元的，那法院还是有可能支持企业的诉求的。

 

最后，保密协议中的高额违约金有其现实合理性，也有法律依据，符合《民法典》“意思自治”原则：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。这是《民法典》第5条规定的重要原则，比规定“填平原则”的第584、585条要靠前不少。

 

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。电话：8621-52134900，Email: [email protected]