最近有朋友问我，私开培训机构，教人乐器，构成非法经营罪吗？我说不会吧，他说他上网问了，很多网上的朋友都说构成。
理由是，私自办学是非法的，而且收费了所以叫做经营，非法加上经营就是非法经营，只要非法经营数额在5万元以上，就构成非法经营罪了。
我瞬间懵圈了，感觉这些网上的朋友们刑法可能是数学老师教的。
非法经营罪是一个非常重的罪名，最高可以判处十五年有期徒刑。它的前身是与流氓罪并驾齐驱口袋罪投机倒把罪，1997年刑法修改时，规定了罪刑法定原则，要求刑法分则的罪名保持必要的明确性，因此流氓罪和投机倒把罪都被分解为若干不那么模糊的罪名。
非法经营罪是经济领域中的“口袋罪”，包括四种违反国家规定的非法经营行为：
1. 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，比如没有执照卖烟、卖药；
2. 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的，这就是俗称的买卖批文；
3. 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，比如没有执照的私募基金，如果向不特定人募集就可能触犯此款；
4. 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
相信大家看到了，非法经营罪最模糊的是第四款，也就是兜底条款——其他。
最高司法机关进行了多次解释。非法出版物的经营行为、非法经营电信业务的行为，生产、销售“瘦肉精”的行为，非法经营食盐的行为，特定时期哄抬物价、牟取暴利的行为，非法经营网吧的行为，擅自发行销售彩票的行为，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，先后被解释为非法经营行为。
为了防止这个罪名被滥用，非法经营罪必须接受形式和实质的双重限缩。
首先，在形式上，这个罪名的前提必须是违反国家规定。
什么是国家规定呢？刑法第96条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，部门规章和地方性法规都不能染指刑罚权。总之，非法不是违反习惯法，不是违反一般的法，更不是违反办案人员的看法，而是违反层级较高的法。
最高人民法院《刑事审判参考》1077号登载了一个权威判例，李某、胡某非法经营案。这两个人开设讨债公司，经营有偿讨债业务，被检察机关指控为非法经营罪。检察机关的主要理由是，多部委 2000 年 6 月 15 日联合发布的《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》，这个通知规定：“取缔各类讨债公司，禁止任何单位和个人开办任何形式的讨债公司……对干扰他人正常生活的讨债行为构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”
但人民法院最后认为，《打击非法讨债的通知》不属于刑法中的国家规定，因此无须动用刑罚手段予以制裁。
多年前，一个学生向我寻求法律帮助，他的年纪比我还大，在取保候审期间找到我，期望我能帮他。他说自己孩子成绩特别好，马上高考，希望不要影响孩子的前途。
这个学生开设了一个公司，姑且称之为A公司，与B公司签订了一个美化网络舆论的合同，B公司委托A公司向搜索引擎公司提出申请，删除网络上的不实言论。其实B公司完全可以自己申请，但是不想花太多时间，于是委托A公司按照正常程序向搜索引擎公司提出删帖申请，合同约定价格为20万，先支付10万。A公司完美地实现了合同约定，让B公司支付尾款。但B公司拒绝。A公司一生气就把B公司告了。B公司也找了一个律师，在民事法庭上，律师提出了一个匪夷所思的抗辩理由，认为A公司的删帖行为属于非法经营，涉嫌犯罪，因此合同无效，不仅10万不要付，以前付的10万还要A公司退回来。
这种律师水平太高，我教不出来，估计政法大学也培养不出这么厉害的学生。
更令人惊诧的是，法院居然认为律师说的有道理，决定中止民事案件的审理，将涉嫌犯罪的A公司移送公安机关处理。这个学生就这样被抓了，还好公安人员也觉得有问题，最后对其进行了取保候审。在等待审判的过程中，这个学生惶惶不可终日，非常害怕再次被羁押，最重要的是，害怕影响孩子的前途。
公安机关以非法经营罪立案的依据是2013年最高司法机关发布的一个司法解释，该解释认为：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务扰乱市场秩序，个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的，或者单位非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，属于非法经营行为“情节严重”，以非法经营罪定罪处罚。
现在A公司非法经营数额是20万，显然达到了入罪标准。
这个案件的关键在于司法解释说的违反国家规定到底是什么规定，我找到了两个国家规定：
一个是全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》），还有一个是国务院《互联网信息服务管理办法》（以下简称《管理办法》）。然而，在这两个法律法规中，都没有明确规定删帖服务应当追究刑事责任。
所以，我认为不构成犯罪。但办案人员不以为然，他们所依据的国家规定是《互联网信息服务管理办法》第十九条：
违反本办法的规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或者超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭网站。
违反本办法的规定，未履行备案手续，擅自从事非经营性互联网信息服务，或者超出备案的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正；拒不改正的，责令关闭网站。
《互联网信息服务管理办法》第十九条
办案人员说：你看，你没有经营许可证经营互联网业务，非法吧，收了钱，经营了吧，两个加起来就是非法经营吧，而且超过了十五万，达到入罪标准了，三个加一起，不就是非法经营罪吗？定罪逻辑清晰无比，办案机关和你无冤无仇，怎么会冤枉你呢？赶快认罪认罚，争取一个好态度吧。不要再找法盲咨询了。
然而，第十九条只规定了行政责任，没有任何刑事责任的规定。事实上，《管理办法》第二十条才明确了需要追究刑事责任的范围，“制作、复制、 发布、传播本办法第十五条所列内容之一的信息，构成犯罪的，依法追究刑事责任……” 但是，营利性删帖服务并不属于第十五条和第二十条规定的追究刑事责任的范围。无论是依照全国人大常委会《决定》 还是国务院《管理办法》都没有追究这种营利性删帖服务刑事责任的规定。
办案人员觉得有点道理，但是还是将案件移送到检察院，让学生找检察机关沟通。
这个案件的结局还是不错的，检察机关最后做出了相对不起诉决定。
一个又一个具体的人的喜怒哀乐，一个又一个具体个案涉及的芸芸众生，给我带来的最深刻体悟就是，办理案件不是逻辑运算，不是试卷上的案例分析，不是电脑上的文字游戏，它关系到一个又一个鲜活的人生，以及背后牵肠挂肚的家人和朋友。
回到私下培训是否构成非法经营罪的问题。
的确，私下培训有可能违法，但违法不一定是犯罪。按照《教育法》规定，不好好学习也是违法的，因为该法第四十四条规定，受教育者应当履行下列义务，其中一条就是努力学习，完成规定的学习任务。那是不是不好好学习就要抓起来，坐牢呢？相信只要不是杠精，都可以做出准确的判断。
私开培训机构教人乐器可能违反《教育法》第七十五条：“违反国家有关规定，举办学校或者其他教育机构的，由教育行政部门或者其他有关行政部门予以撤销；有违法所得的，没收违法所得；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。”显然，这个条文没有追究刑事责任规定，最多只能进行行政处罚。
有人认为这种行为可能违反《民办教育促进法》第六十四条的规定：“违反国家有关规定擅自举办民办学校的，由所在地县级以上地方人民政府教育行政部门或者人力资源社会保障行政部门会同同级公安、民政或者市场监督管理等有关部门责令停止办学、退还所收费用，并对举办者处违法所得一倍以上五倍以下罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
然而，培训学校教人乐器并不属于民办教育的范畴，根据《民办教育促进法》第十二条的规定，只有学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育才属于民办教育。即便采取极度扩张性的解释，将音乐美术等艺术教育认定为其他文化教育，那么《民办教育促进法》第六十四条的规定，追究法律责任的前提依然需要违反“违反国家有关规定”，这个有关规定显然是《民办教育促进法》以外的其他法律规定。
《民办教育促进法》第二条规定：“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动，适用本法。本法未作规定的，依照教育法和其他有关教育法律执行。” 立法者特别使用了“法律”而非“法律法规”，这就意味着，与民办教育有关的事务，只能由全国人大及其常委会规定的法律做出规定。
事实上，为了避免兜底罪非法经营罪的兜底条款无节制的扩张，最高人民法院2011年4月8日发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》也明确规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
换言之，如果司法解释并没有做出具体的规定，那么是否构成非法经营罪的兜底条款，必须要向最高人民法院请示方能定夺。
其次是非法经营罪的实质限缩，这主要考虑两点：
第一是非法经营罪所侵犯的市场经济秩序。一个非常经典的案例就是王力军收购玉米案。王力军从事玉米经销，从农民处收购玉米，但他并未办理粮食收购许可证。根据《粮食收购资格审核管理暂行办法》，“凡常年收购粮食并以营利为目的，或年收购量达到50吨以上的个体工商户，必须取得粮食收购资格”。王力军后被举报。一审法院判决王力军构成非法经营罪，理由是违反国家法律、行政法规规定，未经粮食主管部门许可，非法收购玉米，判处其有期徒刑1年，缓刑2年。
该案引起广泛关注，后经最高人民法院就此案做出再审决定。再审法院认为，在本案中，王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，没有严重扰乱市场秩序，且不具有与刑法规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性，改判王力军无罪。后来，此案入选当年的“全国十大法治案例”。
在网约车刚刚出现之时，曾经有观点认为应该以《道路运输条例》第六十四条之规定追究相关人员非法经营罪的责任。从形式上来说，这种观点并无不妥，条例确实有追究刑事责任的规定，“违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
然而，网约车到底是扰乱了市场秩序，还是繁荣了市场秩序？结论毋庸置疑。网约车便利了民众的出行，解决了相当多数人的就业问题。市场秩序不是抽象的行政管理秩序——否则违反行政法规的行为都可以解释为违反某种管理秩序，它必须归结为无数具体人的人身、财产安全。
培训学校在没有办学许可的情况下教人乐器的确违反了教育管理秩序，对其可以进行批评、罚款等行政处罚，这它并不一定违反市场秩序。相反，在某种意义上，它可能更好地普及了艺术知识，反而促进了艺术的发展与市场的繁荣。非法经营罪的立法本意是促进，而不是遏制市场经济的发展。
第二是罪刑均衡原则所要求的公正。非法经营罪是一种兜底罪，它来源于以前的投机倒把罪，1997年刑法修改时，在经济领域中规定了大量具体的犯罪，这些犯罪以往都是按照投机倒把罪处理的。这些具体的犯罪和非法经营罪是特殊罪和普通罪的关系，有时这些特殊犯罪的刑罚会轻于非法经营罪。
然而，当前有一种非常不好的作风，个别司法机关在特殊罪无法入罪的情况下，直接以普通罪定罪量刑，这不仅让刑事辩护辩了一个寂寞，甚至导致一种怪现象——越是认真的律师就越是会让当事人遭受更重的刑事处罚。
某地涂鸦事件就是一个典型。丁某是街头艺术家，在墙壁上涂鸦，当地故意毁坏财物罪的认定标准是经济损失5000元以上，检察机关最初认为丁某涂鸦造成财物损失共计5638元。但律师认为检察机关出具的价格认定书明显不合理，有几处价格认定和实际损失相差10倍，所以他们提出实际损失不足5000元，故意毁坏财物罪不成立。但是检察机关很快变更了罪名，定为寻衅滋事罪，该罪定罪标准较低，只要造成损失2000元以上，就可以追究刑事责任。
比较起来，故意毁坏财物罪无论是基本刑，还是加重刑都比寻衅滋事罪要轻，但这样一来就出现了一个诡异的结果：数额更高的可以认定为轻罪，而数额更低的则会被认定为重罪。轻罪重判，重罪轻判，这不仅违反罪刑相当原则，也与民众朴素的道德良知相抵触。
同为兜底罪的非法经营罪也常常出现这种现象。以非法行医罪为例，该罪基本刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。可见，只有造成就诊人死亡才可能和非法经营罪一样，最高判处十五年有期徒刑。
2008年的司法解释曾认为黑诊所构成非法行医罪。但是，2016年最高人民法院对此司法解释进行了修改，取消了这个规定。即便医疗机构没有执业许可证，但接诊的大夫属于医生，由于不可能危及民众的身体健康，故不应该构成非法行医罪。然而，个别司法机关认为，虽然黑诊所不构成非法行医罪，但可能构成更重的非法经营罪。
再如，刑法规定的第一百四十二条之一规定的妨害药品管理罪，“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，其中一种就是未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的。
以前没有批文生产、销售进口药品，无论药品是否有疗效，都构成生产、销售假药罪。在影片《我不是药神》放映之后，立法机关调整了假药的定义，类似药品不再属于假药。2021年立法机关通过了《刑法修正案（十一）》，生产、销售进口药品虽然不再构成生产、销售假药罪，但如果足以严重危害人体健康的，可以构成妨害药品管理罪。如果一种进口药品没有取得批文，但是有疗效，因为不具有足以严重危害人体健康的具体危险，因此不构成妨害药品管理罪，但个别司法机关却认为，可以构成更为严重的非法经营罪。
总之，只要本着打击犯罪的立场，一切行为都有可能成为用来开刀的犯罪行为。尤其当人自诩正义的使者时，沙威式的赶尽杀绝、严于律他，反而会让人有一种职业的陶醉感。这就是为什么法学家考夫曼警戒人们：纯粹技术性的法学不过是一个性工作者，可以为任何人服务，也可以被任何人利用。每个受到良好训练的法学家基本上都能证明任何其想要的结果，可以将任何行为解释为犯罪，反而是那些并非法学家的正派人士不屑于使用这一技能。
《史记·商君列传》记载，商鞅三见秦孝公，向秦孝公讲述了三种治国理论，分别是尧舜帝道，周礼之王道，还有立竿见影的霸道。假设当年孝公选择了王道，估计商鞅也会是一个杰出的儒学专家。对于法律人而言，如果专业的训练只是一种技巧，那么自然也可根据其服务对象变换策略。最后我想以法学家卢埃林的名言和各位共勉：对法律人而言，只有理想而没有技术，那可能是愚蠢的；只有技术而没有理想，那可能是罪恶的。
那么，私开培训机构，教人乐器，真的构成非法经营罪吗？
本文来自微信公众号：罗翔说刑法（ID：luoxiangshuoxingfa），作者：罗翔