12月25日召开的十四届全国人大常委会第七次会议，拟审议《刑法修正案（十二）草案（二次审议稿）》（以下简称《二次审议稿》），并将在本次会议上通过《刑法修正案（十二）》。
刑法第一百六十五条、第一百六十六条和第一百六十九条规定了国有公司、企业相关人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，上述犯罪主体均为国家工作人员。为了进一步加大对民营企业的财产保护力度，为民营企业有效预防、惩治内部腐败犯罪提供法律手段，积极回应企业家关切，《刑法修正案（十二）草案》在上述三个条文中各增加一款，将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业，并保持相同的法定刑。
《二次审议稿》对相关条文的适用进行了必要的限缩，体现了立法的审慎，非常值得肯定。然而，现有的草案对于规定是否能够实现对民营企业的平等保护，仍是一个需要仔细思考的问题。
一、新增涉民企条款与刑法中的平等原则
刑法第四条规定了刑法面前人人平等原则。平等原则既包括相同情况平等对待，也包括不同情况区别对待。
1. 平等保护前提是权利平等，而非义务平等
我国宪法明确规定非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。优化民营企业发展环境，破除民营企业公平参与市场竞争的制度障碍，首要的是保障权利，而不是增加义务。没有无权利的义务，也没有无义务的权利，在权利不对等的情况下先谈义务的平等并不合理。
亚里士多德将正义区分为分配正义和矫正正义，前者是根据个人所在社会地位和对社会的贡献程度来分配财富、官职、荣誉等，相同之人给予相同东西，不同之人给予不同之物。后者是当分配正义遭到破坏，按照均等原则予以重建或恢复。矫正正义是对损害进行的一种补救与惩罚，它的前提是分配正义。刑罚是一种矫正正义，它的前提合理性取决分配正义的合理。如果在分配正义上无法实现平等对待，那么就不宜在矫正正义上先行强调平等。
2. 客观上法益侵害性不同要求区别对待
非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪是一种国家工作人员利用职务之便所实施的职务犯罪，具有一定的渎职性。因此，它不仅侵犯了公司、企业的管理秩序，还侵犯了公职行为的廉洁性，破坏了民众对公职行为的信赖，造成了国有财产的损失。
然而民营企业工作人员实施类似行为除了侵犯公司、企业的管理秩序，却不可能侵犯公职行为的廉洁性等相关法益，因此对于国家工作人员和民营企业工作人员实施相关行为采取同等的惩罚规则并不合理。
如果刻意忽视这种差异性，《刑法修正案（十二）草案》相关的规定被顺利通过，那么根据滑坡理论，下一步自然是将刑法第一百六十七、第一百六十八条的相关规定扩展至民营企业，甚至所有国家工作人员所实施的职务犯罪都可能以平等保护之名扩张至民营企业工作人员。
3. 主观人身危险性不同，需要区别对待
国有公司、企业工作人员实施的徇私舞弊犯罪在主观上也具有更高的人身危险性，无论是国家工作人员利用职务之便非法经营同类营业、为亲友非法牟利，还是徇私舞弊低价折股、出售国有资产，在主观上都有徇私动机，因此，国家监察委员会将这类犯罪列为徇私舞弊犯罪。徇私情私利，损公肥私，损害国有财产，其人身危险性自然要大于非国家工作人员实施的同类行为。
二、不宜设立普通的背信罪
有学者认为《刑法修正案（十二）草案》对民营企业工作人员所增设的条款是一种特殊的背信罪，原来的背信行为主体只限于国有公司、企业的相关人员，草案将其扩张至民营企业内部人员，但仍然无法弥补刑法的漏洞，实现刑法对背信行为的全面打击，所以主张增设背信罪。论者的主张有一定的合理之处，也洞悉了草案新增民营企业工作人员犯罪的本质。
但是，设立此罪的立法条件还不成熟，如果忽视这种立法土壤，贸然推进立法，幻想用刑法来移风易俗，这很可能适得其反。刑事立法必须考虑社会相当性问题，区分道德与法律，不宜采取无节制的道德完美主义立法观。其次，普通的背信罪立法、司法成本太大，现行刑法中存在大量特殊的背信罪，如果设立普通的背信罪，将导致法条关系变得非常混乱。
更为严重的是，一旦设立背信罪，此罪必将成为超级口袋罪，很可能导致司法权力的滥用，过度的刑事打击必将影响民营企业的健康发展。在刑法领域，打击不足远比打击过度要好得多。
三、特殊背信罪是财产犯罪，应规定为亲告型轻罪
背信罪是一种财产犯罪，它所侵犯的主要法益是财产法益。《刑法修正案（十二）草案》增设民营企业的特殊背信类犯罪，将其放置在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中妨害对公司、企业的管理秩序犯罪内，这种设置并不妥当。这至少会导致两个衍生的问题：一是得到被害人承诺理论的适用问题；二是违法所得追缴与退赔问题。
同意他人盗窃个人财产自然不成立盗窃罪，但是得到妻子同意的重婚却仍构成犯罪。理由是财产法益归个人处分，但是婚姻秩序法益个人无权处分。如果将新增的特殊背信犯罪作为秩序犯，侵犯的主要法益是公司、企业的管理秩序，那么就很难适用被害人承诺的理论，这必将导致刑法与民商法的冲突。
增设民营企业的特殊背信类犯罪应当作为一种财产犯罪。如果没有侵犯股东财产权，单纯违反公司管理秩序的行为不宜以犯罪论处。比如在个人独资企业，公司实际控制人经营同类营业自然不是犯罪。再如在挂名股东与实际股东的纠纷中，如果实际股东全额控股，挂名股东只是名义上拥有股份，如果实际股东经营同类营业，也不构成犯罪。
对于侵犯财产的犯罪，得到被害人承诺是一种重要的违法阻却事由，如果民营企业的股东得到股东大会的默许，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，这也不存在法益侵犯，不应该以犯罪论处。
在民商事法律中，股东的事后追认可以让无效的法律行为变得有效，那么刑法也必须遵守前置法的规定，对于民营企业工作人员所实施的背信行为，股东大会事后的追认也应豁免其罪责。因此，新增的民营企业的特殊背信类犯罪应该作为亲告罪，既然此类犯罪侵犯的是民营企业也就是股东的财产权，因此应当赋予股东告诉权，不告不理，防止公权力过度干涉股东的意思自治。如果股东告诉之后，选择和解，撤回告诉，也就相当于撤诉，不能再追究行为人的刑事责任。
其次，对于非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，如果犯罪人有违法所得，应当予以追缴，但被害人是国家还是国有单位，违法所得是予以追缴，还是退还给原国有单位，这存在重大争议，司法实践也非常混乱。因此，如果将非法经营同类营业等犯罪条款的相关规定直接适用于民营企业工作人员，这也可能会导致在违法所得的追缴和退赔问题出现分歧，无法避免趋利性执法的可能。
因此，有必要将新增的背信犯罪视为财产犯罪，民营企业工作人员如果实施了经营同类营业，为亲友牟利等背信行为，被害人是企业本身，因此行为人的违法所得及其孳息应退还给民营企业，绝不能采取追缴违法所得的方式上缴国库，以避免个别司法机关的趋利性执法。
有鉴于此，新增的民营企业的特殊背信类犯罪可以放置于刑法第二百七十条侵占罪之后作为第二百七十条之一。新增条款或许可以表述为：
第二百七十条之一：公司董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，造成公司财产重大损失，处一年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。
本条罪，告诉的才处理。
1997年刑法出台至今，全国人大常委会已经对其修改了十二次，平均不到两年就修改一次，如此高频的修改在世界各国都是罕见的。频繁的法律修改本身就是人类有限性的一种体现。刑法是国之重器，对其修改应当慎之又慎，“如无必要，勿增实体”。爱泼斯坦说：“尽管科学能够线性地不断向前发展，但法律却做不到线性发展。” 法律从来都不是万能的，作为法律人，我们必须要有这样的自知之明。
本文首发于澎湃新闻“法治的细节”专栏，原题名《法治的细节︱<刑法修正案十二（草案）>与民营企业平等保护》，虎嗅经作者授权发布
本文来自微信公众号：罗翔说刑法（ID：luoxiangshuoxingfa），作者：罗翔