本文作者：游云庭（上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师），头图来自：视觉中国
据媒体报道，生猪养殖巨头牧原集团日前宣布，其联合温氏、双胞胎、正大等行业巨头发起行业互不挖人公约：“为减少内卷，文明发展，我倡议：不挖人，不拆台。如有违约，加倍反制。”[i]看到这个新闻笔者不禁倒吸了一口冷气，因为这个公约有《反垄断法》违法风险，可能导致高达几十亿乃至数百亿的罚款。
《反垄断法》规定，经营者违法达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款……尚未实施所达成的垄断协议的，可以处三百万元以下的罚款。
牧原集团旗下上市公司2022年的营业额1200多亿元[ii]，温氏和双胞胎都是800多亿元[iii][iv]，正大集团2021年营业额1800多亿元[v]，这个互不挖人公约要是已经实施且被监管部门判定为违反《反垄断法》，这些公司最高可能要罚400多亿元，最少也要40多亿罚款。即便这个互不挖人公约没有实施，每家公司300万元以下的罚款也够他们喝一壶的。今天就跟大家聊聊这个事情。
一、猪企“互不挖人公约”有什么法律问题？
市场竞争的核心是公开公平公正，这些生猪养殖巨头私下签订的相关协议最大的问题是阻碍竞争。企业之间相互挖人是正常的市场竞争行为，只要不违反法律，不侵犯商业秘密和知识产权，应该受到鼓励，因为这会促进劳动力、人才、技术这些市场要素的自由流动与优化组合，提升企业之间的竞争强度，竞争的好处是能够推动社会的发展和进步，带来诸如技术升级加快，产品价格下降，有能力的员工薪酬上涨等积极正面的因素，消费者和员工也能够从企业的市场竞争中获益。
企业要从竞争对手那里挖人，必须给被挖的员工加薪，提高待遇，如果一家企业单独对外宣布：我不从竞争对手那里挖人。这个行为并不违法。但如果几家行业巨头共同提出并实施互不挖人公约，这种串谋的协同行为本质就是一种操纵薪酬价格的联盟，即卡特尔行为，可能会导致作为个体的企业员工群体在与企业博弈时无法获得公平的薪酬待遇，损害了其合法权益。
同时，因为劳动力市场的竞争环境被破坏，对企业自身的损害也很大，因为其研发很可能会受到影响，技术升级因此变慢，效率也会因此降低，并进而对消费者权益造成影响，损害消费者本应获得的竞争红利与创新红利。
太阳底下没有新鲜事，其实类似事件十多年前在美国上演过，涉事企业包括苹果、谷歌、英特尔、Adobe、皮克斯动画、Intuit等产业巨头，而始作俑者则是大名鼎鼎的史蒂夫·乔布斯[vi]。这些企业签订了双边或多边的协议，不从行业竞争对手那里挖人，招致美国司法部对他们提起了反垄断诉讼，而受影响的员工也提起了民事索赔诉讼。最终这些硅谷巨头同意放弃不挖人协议，和美国司法部和解，在民事索赔案件中，则向原告支付了四亿多美元达成了和解[vii]。
二、用《反垄断法》规制“互不挖人公约”有哪些法律问题？
说到操纵劳动力市场价格，大家首先想到的应该是劳动法律，但实际上我国劳动法和劳动合同法主要关注用人单位与员工的关系，对用人单位串谋压低薪酬的情况并无相关规定。处理此类案件的最合适的是《反垄断法》：
首先，生猪养殖企业共同倡导《互不挖人公约》，实际上是达成了排除、限制竞争的协议的协同行为，属于《反垄断法》规制的排除、限制竞争的垄断协议。其次，在协议类型上，属于国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
但具体到本案，如果受影响的员工到法院起诉这些公司，或者市场监管总局调查此案的，到底能不能将“互不挖人公约”归为可以用《反垄断法》规制的行为，我们可以参照《反垄断法》，看看涉案企业有哪些抗辩点，以及这些抗辩点是不是合理。
1. 相关市场影响力问题
《反垄断法》主要规制的是能够产生反竞争效应的企业行为，能不能适用《反垄断法》主要考量指标之一是涉案企业在案件涉及的相关市场上的影响力。该法第十八条规定：经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，（对该垄断协议）不予禁止。
而本案中的相关产品市场可以界定为中国大陆生猪养殖市场，牧原、温氏、双胞胎、正大都是这个市场上的重要竞争者，根据“2023养猪公司排行榜”显示，牧原、温氏、双胞胎均为全国母猪存栏数排名前五的企业，而主要生产基地在国内的正大虽然没有上国内企业的榜，但其在全球母猪存栏数排名第四，他们都是市场影响力巨大的产业巨头[viii]。他们作为竞争者达成的横向垄断协议向来是《反垄断法》规制的重点领域。
市场监管总局曾经在2019年的《禁止垄断协议规定》的征求意见稿中规定：具有竞争关系的经营者达成的协议不属于本规定第七条至第十一条所列情形，且参与协议的经营者在相关市场上的市场份额合计不超过百分之十五的……且参与协议的经营者在相关市场上的市场份额均不超过百分之二十五的，可以推定协议不会排除、限制竞争，有证据证明该协议排除、限制竞争的除外。如果该征求意见稿生效，且上述企业可以证明自己的市场份额不达标的，也有机会豁免监管，但这个“安全港”的规定在正式版规定（《禁止垄断协议暂行规定》）中被删除，2023年的《禁止垄断协议规定》亦没有加入此规定，这也就意味着“互不挖人公约”作为横向垄断协议，无法适用市场份额不达标的规定豁免监管。
2. “互不挖人公约”协议目的问题
记得很多年前，笔者审查客户提供的合同，有时也会看到公司间互不聘用从对方公司离职的员工，尤其是负有竞业限制义务员工的相关条款。但此类条款与此次新闻披露的生猪养殖企业的“互不挖人公约”本质上还是有一定的区别：
首先，笔者客户订立此类条款的目的在于保护自己的知识产权和商业秘密，而新闻的PPT显示生猪养殖企业的“互不挖人公约”是为了“减少内卷，文明发展”，说白了就是为了降低劳动力成本。其次，笔者审查的合同是两个有合作关系的企业间的双边协议，而生猪养殖企业的“互不挖人公约”则是多个在行业内有重要地位的公司的多边协议。
如果生猪养殖企业想把“互不挖人公约”的目的解释为保护知识产权和商业秘密，可以提供一下相关的证据，把“互不挖人公约”的效果从破坏竞争引导到规范竞争，至少可以部分减少《反垄断法》的违法性。
3. 产业在低谷是违反《反垄断法》的合法理由吗？
笔者注意到，有关生猪养殖企业“互不挖人公约”的新闻中提到：自2022年三季度国内生猪价格高位回落以来，养殖企业盈利能力持续下滑，亏损面不断扩大。……在越来越趋向高质量发展的当下，生猪养殖行业竞争的核心在成本把控，源头即是对人才、技术的掌控。也因此，“挖人”对于当下的生猪养殖企业来说，无疑会形成更为直观的冲击。
《反垄断法》第二十条规定了七项可以豁免垄断协议责任的情况，和以上相关的是其中的第五项：因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的。虽然在定性上，根据因果关系，这条显然也不构成“互不挖人公约”可以豁免《反垄断法》处罚的合法理由，但在定量上，如果监管部门认定“互不挖人公约”已经构成违法，经济不景气、产业亏损、生产过剩倒是都可以作为减轻处罚的理由。
最后，有朋友可能会说，这篇文章有点小题大做了：涉案的横向垄断协议行为从性质上不算特别恶劣，再加上产业目前处于低谷期，所以“互不挖人公约”即便已经实施，监管部门不太可能在现阶段就此调查和处罚涉案企业。笔者认为上述论点成立，但这个事情的合规风险也确实存在，现阶段不罚不代表以后不罚：比如阿里巴巴公司自2015年就开始了违反《反垄断法》的“二选一”行为，但182亿元的处罚却是在2021年做出的，期间横跨了6年。所以，如果过几年猪肉价格上涨，生猪养殖产业巨头日子好过了，他们再因为今年的垄断协议被处罚的可能性也是存在的，所以他们应该重视这个风险。
怎么重视？简而言之，“互不挖人公约”如果已经实施，生猪养殖巨头们就应该亡羊补牢，认真学习《反垄断法》和配套的法律法规，尤其是《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》，及时提出宽大申请，全面、及时、准确地提交与垄断协议有关的报告及重要证据，尤其是执法机构尚未掌握的内容，全面配合执法机构调查，以期降低罚款损失。毕竟罚款的基数是上一年销售额，哪怕宽大一个百分点也可以少罚好几个亿。
参考资料：
[i]https://www.sohu.com/a/689124311_121345914
[ii]http://vip.stock.finance.sina.com.cn/corp/view/vCB_AllBulletinDetail.php?stockid=002714&id=9137245
[iii]https://www.163.com/dy/article/HU8BL6TU0519EHE9.html
[iv]https://baijiahao.baidu.com/s?id=1758339730454212722&wfr=spider&for=pc
[v]http://www.cpgroup.cn/column/%E6%AD%A3%E5%A4%A7%E4%B8%AD%E5%9B%BD-84
[vi]https://blog.csdn.net/csdnnews/article/details/118315600
[vii]https://en.wikipedia.org/wiki/High-Tech_Employee_Antitrust_Litigation
[viii]https://www.sohu.com/a/682645240_498750
本文作者：游云庭（上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师）