本文来自微信公众号：财经E法 （ID：CAIJINGELAW），作者：樊瑞，编辑：郭丽琴，头图来自：视觉中国
医药行业再度迎来重磅反垄断处罚案件。
5月28日，市场监管总局发布远大医药（中国）有限公司（下称“远大医药”）与武汉汇海医药有限公司（下称“武汉汇海”）达成并实施垄断协议、滥用市场支配地位案行政处罚决定书。
处罚决定显示，远大医药与武汉汇海达成并实施了关于销售重酒石酸去甲肾上腺素（下称“去甲肾上腺素”）原料药和肾上腺素原料药的垄断协议。此外，远大医药滥用了在中国去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药市场的支配地位。
处罚决定书责令双方停止违法行为，涉及的罚金总额超过3.2亿：分别没收远大医药与武汉汇海达违法所得1.49亿元和3092.48万元。对其垄断行为，按照2019年度中国境内销售额3%和2%进行处罚，远大医药被处罚款1.36亿元，武汉汇海罚款412.68万元。
受访专家表示，在中国反垄断执法案例中，首次有一个主体同时被认定构成垄断协议和滥用市场支配地位两种违法行为。标志着在反垄断常态化监管的背景下，执法机构正在推进民生领域反垄断执法。
其中，国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国人民大学教授孟雁北表示，该案通过以案说法的形式发挥了其规范引导效应，再次警示医药行业经营者要建立体系化的反垄断合规机制。
据大成律师事务所统计，依照不同标准，对远大医药的2.85亿元罚没总额均位列中国单一企业反垄断行政处罚金额前十名。大成律师事务所高级合伙人邓志松对财经E法表示，医药行业事关民生福祉，同时亦是垄断违法行为的高发区之一。
就在发稿前，北京市市场监管局发布北京紫竹医药经营有限公司达成并实施垄断协议案行政处罚决定书，认定当事人与交易相对人达成并实施固定转售价格、限定最低价格垄断协议的行为，违反了修改前的《反垄断法》，对当事人处以其2020年度销售额2%的罚款，共计1264.4万元人民币。
一、案件为何特殊？
2020年11月，市场监管总局对远大医药和武汉汇海涉嫌实施垄断行为立案调查。
处罚决定书显示，2016年6月至 2019 年7月，远大医药与武汉汇海医药达成并实施了关于销售去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药的垄断协议；2010年5月至2021年4月，远大医药滥用在中国去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药市场的支配地位，没有正当理由，要求制剂企业接受向其低价销售去甲肾上腺素注射液和盐酸肾上腺素注射液、向其返利、按照其要求的区域和价格销售制剂等不合理交易条件。
国务院反垄断委员会专家咨询组成员、浙江理工大学法政学院院长王健对财经E法表示，该案件的特殊之处在于，这是中国的反垄断执法案例中，首次有一个主体被同时认定构成垄断协议和滥用市场支配地位两种违法行为，“此前没有先例”。
上海财经大学竞争政策与法治研究中心执行主任袁波也表示，以往反垄断执法实践中，较为常见的是一个案件中同时认定行政垄断和滥用市场支配地位，尤其体现在公用事业的反垄断案件中。
袁波总结，本案开创了一个先例，标志着在反垄断常态化监管的背景下，执法机构正在扎实推进民生领域反垄断执法，且在案件的调查处理上呈现出精细化和规范化的特征。
为何原料药行业容易产生垄断行为？孟雁北表示，原料药作为生产各类制剂的基本原料，处于医药产业链上游，是保障下游制剂生产、满足临床用药需求的基础。由于中国原料药行业存在批文数量少、市场壁垒高、需求刚性强、价格弹性弱、市场集中度较高等特点，从而容易产生垄断行为。
王健分析，受药品一致性评价和集中采购新政的影响，中国不少药企打造了“原料药+制剂”的发展模式。这些原料药制剂一体化的企业，很可能将原料药市场的垄断力量向制剂市场延伸，实施市场支配地位滥用行为。如果在上游的原料药市场再达成并实施垄断协议，停止或限制生产或销售，则会进一步强化对于制剂市场的垄断地位，对于市场竞争会造成双重损害，危害性极大。
王健强调，本案就是典型。远大医药与武汉汇海达成并实施了关于销售去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药的垄断协议，停止销售去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药。然后，滥用在中国去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药市场的支配地位，没有正当理由，要求制剂企业接受向其低价销售去甲肾上腺素注射液和盐酸肾上腺素注射液、向其返利、按照其要求的区域和价格销售制剂等不合理交易条件。
此外，该案件经历的调查过程较为复杂。
从2020年11月6日立案，至2023年5月10日送达《行政处罚告知书》，该案件的调查历经2年半。
袁波指出，考虑到该案的复杂性以及原料药行业反垄断的特殊性，2年半的时间并不算长，“已经算是高效能执法”。
袁波分析，首先，该案同时涉及垄断协议、滥用市场支配地位两类垄断行为，且两者之间存在一定的关联，执法机构需要花费大量的时间和精力调查取证，且在行为定性分析、法律规则适用上需要进行深入分析和开展研究论证，尤其是如何科学合理地界定相关市场以及分析所涉垄断行为对市场竞争的实际损害。
再者，从执法机构所披露的案件信息看，两类违法行为的存续时间很长，其中垄断协议存续了3年，即2016年6 月至2019年7月；滥用市场支配地位存续了11年，即2010年5月至2021年4月。导致执法机构必然要在案件的调查取证、案件分析、专家论证和陈述申辩等环节上花费较长时间。
最后，从以往的执法实践看，原料药的反垄断调查分析有其行业特殊性，原料药的成分和制备比较复杂，其生产经营需要获得相关部门批准，这增加了反垄断法分析的难度，比如违法行为的调查、相关市场的界定、竞争损害的分析等。正因如此，国务院反垄断委员会2021年公布了《关于原料药领域的反垄断指南》，旨在进一步明确该领域市场竞争规则，增强反垄断执法的针对性和科学性。
袁波补充，虽然医药领域的反垄断已经引起了美国等反垄断司法辖区的高度关注和重视，但从规则构建、执法案例上看，我国在该领域尤其是原料药行业的反垄断执法已处于全球反垄断引领地位。袁波援引案例称，药品福利管理公司、药品定价中间商等造成的药价高企问题，一直是美国两党重要的政治议题，美国反垄断机构在医药领域的执法趋于保守且略显疲软，遭到了业内人士抨击。
2023年5月16日，两家美国机构（Economic Liberties和 I-MAK）联合发布了一份题为《The Costs of Phamar Cheating》的报告，抨击了美国大型制药公司的垄断行为导致美国药价高企。
二、因何违法？
根据处罚决定书，远大医药与武汉汇海达成并实施垄断协议，前者还构成滥用市场支配地位。
袁波告诉财经E法，该案涉及的两类违法行为在行为性质和危害后果上不尽相同，但彼此之间存在逻辑联系。
处罚决定书披露，2010 年以来，中国境内具有去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药生产资质的企业仅有远大医药和山西振东泰盛制药有限公司（下称“山西振东泰盛”），武汉汇海通过包销方式，实际控制山西振东泰盛去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药的销售。在去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药的销售上，远大医药与武汉汇海是具有竞争关系的经营者。
2016年6月至2019年7月，远大医药和武汉汇海均实施了垄断协议。武汉汇海按照协议约定停止销售去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药，远大医药则按协议约定，通过两种方式给予武汉汇海补偿。
市场监管总局认定，远大医药与武汉汇海达成并实施关于销售去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药的垄断协议，排除、限制了去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药市场的竞争，损害了相关制剂企业、消费者和社会公共利益。
处罚决定书显示，远大医药与武汉汇海达成并实施关于销售去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药的垄断协议，使远大医药长期成为中国市场上两种原料药的唯一供应商，导致相关制剂企业无法从远大医药以外的渠道购买该品种原料药，原料药供应和制剂销售受到远大医药控制，合法利益受到损害。
袁波分析指出，两家企业是中国市场仅有的两家去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药供应商，且远大医药同时也生产甲肾上腺素注射液和盐酸肾上腺素注射液，与相关制剂企业具有竞争关系。远大医药先是与武汉汇海约定“武汉汇海停止销售去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药”，其所实施的上述行为构成“限制商品的生产数量或者销售数量”的横向垄断协议，严重排除了上述原料药生产和销售市场的竞争，侵害了相关制剂企业的利益，使其在去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药市场取得独占地位。
另外，市场监管总局认定远大医药还构成滥用市场支配地位。
经查，2010年5月至 2021年4月，远大医药滥用在中国去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药市场的支配地位，在向相关制剂企业供应去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药时，没有正当理由，要求相关制剂企业接受向其低价销售去甲肾上腺素注射液和盐酸肾上腺素注射液、向其返利、按照其要求的区域和价格销售制剂等不合理交易条件。
处罚决定书披露，将相关商品市场界定为去甲肾上腺素原料药市场和肾上腺素原料药市场，并从需求替代分析和供给替代分析，认定去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药分别构成独立的相关商品市场。
袁波分析，远大医药滥用的市场支配地位，正是由于双方达成垄断协议获得。远大医药要求相关制剂企业接受向其低价销售去甲肾上腺素注射液和盐酸肾上腺素注射液、向其返利、按照其要求的区域和价格销售制剂等不合理交易条件，旨在通过上述行为将其在上游市场的支配地位传导至下游市场来获取高额的垄断利益，构成滥用市场支配地位“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”的行为，排除、限制了去甲肾上腺素注射液和盐酸肾上腺素注射液市场的公平竞争，导致两种产品价格逐年上涨，时常出现短缺，严重侵害广大患者的利益。
袁波表示，从对涉案垄断行为的定性分析来看，执法机构对涉案垄断行为作了分阶段、分类型论证，综合考量了该案中两类违法行为的区别和联系，最终结合所涉行为的违法性质和竞争损害分别作出认定和处罚，可以说做到了对垄断行为的全链条精准管控，实现了精准靶向执法，做到执法事项精准、方式精准和处罚精准。
从立案调查到公布处罚结果，恰逢新修订的《反垄断法》在2022年6月24日通过，自2022年8月1日起施行。那药企的违法垄断行为，该适用新法还是旧法？处罚决定书也回应了该问题，显示该违法行为在 2022年8月1日前发生并终了，根据《行政处罚法》第三十七条规定，本案适用修改前的《反垄断法》。
三、处罚为何以2019年销售额为据？
调查双方的垄断协议行为是发生在2016年6月至2019年7月之间；远大医药的滥用市场支配地位行为发生在2010年5月至2021年4月。
按照《反垄断法》的相关规定，处罚的基数应该是“上一年度销售额”，为何最后对两家企业的处罚定在2019年度中国境内销售额3%和2%的罚款？
袁波表示，这主要是因为该案是在2020年11月6日启动调查的，市场监管总局“以启动调查时的上一个会计年度来计算经营者销售额”，这是执法机构的惯常做法，且在有关政策法规中有明确的说明。比如，2016年6月17日国务院反垄断委员会公布《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南（征求意见稿）》第17条就对“上一年度”的含义作了阐述，即“反垄断执法机构通常以启动调查时的上一个会计年度来计算经营者销售额。垄断行为在反垄断执法机构启动调查时已经停止的，‘上一年度’为垄断行为停止时的上一个会计年度。”
袁波介绍，在2023年4月23日，最高人民法院发布的《知识产权案件2022年度报告摘要》中亦有提及， “反垄断法罚款规定中‘上一年度销售额’中的‘上一年度’，通常指反垄断执法机构启动调查时的上一个会计年度；垄断行为在启动调查时已经停止的，‘上一年度’则通常为垄断行为停止时的上一个会计年度；如果垄断行为实施后于当年内停止，则垄断行为实施的会计年度可以作为该‘上一年度’。”
实际上，强化对药企领域的反垄断早有踪迹可循。今年2月9日，国家市场监管总局举行全国市场监管系统反垄断工作会议暨民生领域反垄断执法专项行动部署会。会议强调，强化民生领域反垄断监管执法事关市场主体发展环境和人民群众切身利益，准确把握民生领域反垄断执法专项行动重点任务，切实加大工作力度、强化组织领导，将专项行动抓紧抓实抓出成效。
孟雁北介绍，国务院反垄断委员会《关于原料药领域的反垄断指南》为医药行业反垄断合规提供了极具针对性的指引。医药企业应当加强反垄断法律制度学习，强化内部合规管理，积极培育公平竞争的合规文化，不断提升自身的反垄断合规能力。
面向未来，南开大学法学院副院长陈兵对财经E法表示，医药领域的药品从研发、生产、供应到销售，都处于一个相对封闭和专业的领域，对其进行反垄断调查有很强的专业性。药品领域属于重要的民生领域，该案件的查处预示着未来对药品企业的反垄断执法将会常态化推进。
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