5月2日，四川成都一位女孩乘坐高铁时因为后排几位孩子多次撞击其椅背而进行劝说提醒，反被孩子父母辱骂并扇耳光，女孩进行了一定的反击。事后，警方以“互相动手殴打对方”为由分别行政处罚女孩200元、孩子家长500元。女孩明确表示不接受和解也不需要赔偿，并对该行政处罚提起了行政复议。
这一事件的处理结果引起了网友的热议，难道真是要左脸被打了，还得把右脸迎上去不成？很多网友都提到了是不是存在正当防卫适用的可能性，更进一步来到这所谓“互相动手殴打”即“互殴”到底该如何认定的问题。
先来看“正当防卫”究竟应当如何认定。
我国第一部刑法——1979年刑法——就在其17条规定了“正当防卫”：
“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。
正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”
然而这一条文最大的缺点就是用“正当防卫”定义了“正当防卫”，没有具体解释“正当防卫”的内涵所在，直接导致其成为了一个“摆设条款”，适用极少。
为了解决这一问题，97年刑法终于对“正当防卫”的概念进行了进一步的解释，20条规定：
“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
从条文表达而言，只要是对于正在进行的不法侵害所采取的制止行为如果对不法侵害人造成损害的，都可以认定为正当防卫。
而且，2款还在原条文基础上有了进一步扩张，只有在“明显超过”必要限度，造成“重大损害”的才属于“防卫过当”。换言之，并不是绝对要求正当防卫行为弱于侵害行为——对于强度为5的侵害实施了强度为6乃至7的防卫，也可能甚至也应当落入正当防卫的范畴之中。而这点从3款针对特定几项严重刑事犯罪不设防卫程度上限的“特殊防卫”的规定中也可以得到呼应。
乍一看，97年刑法正当防卫条款的规定为民众在针对不法侵害时“该出手时就出手”给足了底气，然而实践过程中的表现却不尽如人意（甚至可以说是让人大失所望）：正当防卫的适用率极低，尤其表现出了“两头低”的现象。
所谓“两头低”，分别指的是，在高处涉及到不法侵害人重伤死亡时的正当防卫以及特别防卫认定，与在低处涉及到轻微伤害时的正当防卫，很少得到认定。
之所以高处认定较少，原因还是比较容易理解的。
二来在导致他人重伤死亡后的防卫人，自然地也会有一种朴素的“他毕竟死了”这样的愧疚感，很多时候出于自我内心的一种安宁，也不愿意在这一问题上进行过度纠结，更倾向于接受法律上的负面评价。
三来法律对于如何明确认定正当防卫的不明确，也给公检法尤其是法官带来了很大的压力，现实的复杂性使得法条永远只能做一种最大公约数的归纳，而具体的演绎与涵摄只能交给法官来开展。
我们总是期待法官能够穷尽一切手段“查明事实真相”，但千万不要忽略作为人的法官在审判中正常的人的因素的存在。很多鸡汤公众号总会告诉法官，“你办的不仅仅是案子，还是别人的人生”，这句话没错，但这些案子的结果还会影响他的人生。认定标准不清带来判决口径的不统一，在没有更权威支持和背书情况下的“创新”带来的可能不利影响还将由其承担，换位一下相信就能理解。公安可以把压力给到检察院，检察院可以把压力给到法院，法院最终只能自己承受。
然而，随着湖北邓玉娇案、河北董民刚案，以及大家应该记忆还比较深的昆山龙哥案等系列示范性案件的出台，这种对于高处认定正当防卫的困境有了舒缓的趋势。尤其在2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，特别强调坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。于是，“法不能向不法让步”成为理解正当防卫精神实质的一个标杆。
“昆山龙哥”案中，于某持刀正当防卫
具体而言，主要从正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件、意图条件等来具体把握正当防卫的成立与否。特别是从昆山龙哥案，我们惊喜地发现，公安机关能够勇于担当，直接认定被侵害人的反击符合正当防卫，不应承担责任，直接不予处罚。
但是，这种良好的势头却没能向低处延伸。在阻止轻微的不法侵害后导致的轻微的损害能不能被认定为正当防卫上，实务却仍然十分保守。
有一种观点认为，刑法中的正当防卫条款免除的是刑事责任，并没有对行政处罚加以规定，对于互殴与正当防卫的认定标准上，刑事与行政处罚应当有所不同，因此在这种情况下进行行政处罚并无不当。这样的观点在很多针对此次案件的分析文章中还挺多见。
然而，这属于一种彻头彻尾的法律机械主义。
首先，是正当防卫还是互殴，认定标准并不应该伴随其最终走向刑事责任还是行政处罚而有所不同，这是一个构成要件上的事实判断，而不是一个法律效果承担上的价值平衡判断，这种判断标准应该是客观化的。别说是行政处罚，就连民法典都在181条规定：因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。
进而，倘若这种因为侵害程度较低从而排除或者提高正当防卫认定标准的做法能够成立的话，会让当事人陷入一种非常吊诡的境地：第一，我得非常熟悉轻伤的认定标准；第二，我得等一个机会。比如，对方打我一耳光，目前连轻微伤都不是，我再等等；又打了我一拳，位置不太对，打在了大臂上，我得用鼻梁骨或者眉骨去迎一下；第三下，终于，我感觉肋骨应该是断了，我终于可以反击了！一个有违常理的状态可能是法律对正当防卫和互殴的区分标准吗？
公安部和最高检很敏锐地意识到了实务中一线人员这种犹豫和对责任的忌惮，去年底联合发布的《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》的“（九）准确区分正当防卫与互殴型故意伤害”就明确规定：
“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫。”
这意见都规定到如此具体，恨不得都要手把手地教一线干警办案了。
既然以龙哥案为代表的在高处认定正当防卫的案例，已经给公安机关营造了非常好的依法办案的形象，希望他们也能在低处认定上保持一致性。
和稀泥换不来纠纷解决，更实现不了和谐法治的社会状态。只有保持正当防卫认定上的一致性，通过典型案例的塑造，为实务也为民众带来更为统一明确的行为规范上的指引。昆山龙哥案、郑州电梯劝阻吸烟案、江妈妈诉刘某案概莫如是。
在这里还想“批评”一下各大公共场所常见的公安告示“不要打架，打输住院、打赢坐牢”，我觉得这是一个非常糟糕的普法告示。这种吃亏就可以不承担责任的说法，跟“只要我受伤，哪怕我之前先动手，对方也得赔钱受处罚”的错误的正当防卫认定做法一脉相承。正确的警告应该是：
“不要打架，打输既要住院还要坐牢、打赢既要坐牢还要赔钱”。
遭“熊孩子”家长掌掴后还手被罚，只是谁先动手的问题吗？
女子制止熊孩子遭掌掴，还手后被认定为互殴。日前，这一事发高铁车厢的掌掴事件因警方处罚决定备受关注。据当事女子自述及部分现场视频显示，其在乘坐高铁时因遭身后小孩多次撞击椅背，在制止过程中与孩子家长发生了言语纷争，并遭到对方掌掴，其随后反击还手。这一行为后被警方认定为互殴，并对双方处以行政罚款。
警方的《行政处罚决定书》显示：“（当事女子）因座位背后小孩吵闹，与小孩家长杨某某发生争吵，进而相互用手殴打对方，导致双方脸部轻微受伤。”最终，警方依据《治安管理处罚法》对女子处以行政罚款200元的处罚，家长方被行政处罚500元。对此结果，目前，女子已申请行政复议。
▲当事人拒绝和解，已申请行政复议
在该事件中，有观点认为，女子在遭对方侵扰、辱骂、动手后的反击还手应当属于正当防卫，不应该被罚款。也有网友认为，正当防卫不是以暴制暴，否则将对社会和谐稳定带来影响，警方处置合理。
对此，红星新闻找到多位律师、学者等法律人士，探讨此事中的法律问题。
【人物名片】（以姓氏首字母排序）
李俊：法学博士，西南政法大学民商法学院副教授，硕士研究生导师，重庆市第一、第二中级人民法院咨询专家，重庆仲裁委仲裁员，中国婚姻法学会理事，重庆市红十字会理事，美国明尼苏达大学卡尔森商学院访问学者。
蒲永：法学博士，四川普联律师事务所创始人、主任、高级合伙人，四川省优秀律师、四川师范大学客座教授。
王方旭：四川普联律师事务所执业律师，普联刑事合规业务部主任，成都市律协刑事专业委员会委员。
【热点聚焦】
1.互殴和正当防卫如何认定、有何区别？本案中，警方认定的互殴是否得当？
李俊：正当防卫是一个法律概念，按照民法学教材表述，指对于现时的不法侵害，为保护自己或他人的合法权益或公共利益，不得已而实施的加害侵害人以阻止其侵害行为的防卫行为。我国《民法典》第181条第一款规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。需要注意的是，认定正当防卫行为的一个关键是“不得已而实施以阻止加害人的侵害行为”。从本次网络热点新闻反映的情况看，一方面，孩子家长对正常反映意见的女士不当地加以掌掴，这一行为无疑是一种“现实的不法侵害”，但一方面，并没有证据证明对方的这种不法行为还将继续持续，且该女士可以选择离开现场并向乘务员反映的方式来维权，因此并没有达到“不得已”而必须和对方厮打以保护自己的程度。
《最高人民检察院公安部关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》第九条，在区别正当防卫和互殴型故意伤害时也明文规定“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫。”从现有证据看，本案中不存在加害方“继续侵害”的行为，且该女士在被掌掴后立即选择了还手，也不存在“努力避免冲突”的情况。
综上可见，本案中对该女士的行为没有认定为正当防卫，并根据双方脸部均存在轻微受伤的结果而认定为互殴，我个人认为警方处理是恰当的。
王方旭：认定、区别互殴与正当防卫可以从两方面来看：从认识因素来说，互殴行为一般多具有预谋性，正当防卫行为一般多具有突发性，侵害事件突然发生；从意志因素看，互殴行为具有主动性和不法侵害性，并积极追求或放任对方伤害结果的发生，而正当防卫行为则具有被动性和防卫性，行为人的主观目的在于制止不法侵害，保护合法权益。
在本案中，警方之所以定义为互殴，应该是认为双方的行为都违反了治安管理处罚法，但个人认为还是欠缺认定依据。家长方对冲突升级具有明显过错，从对孩子在公共场合的不良行为监管不力，到被指责后率先辱骂他人，再到直接动手打人，每一次的矛盾升级点都在于家长方。而女子在面对突如其来的侵害，进行回击也是普通人的正常反应，不具有可非难性进，所以不具有违法性。
2.很多网友认为“后动手”反而被罚款有失偏颇，从法律角度，怎么看“先动手”和“后动手”？
蒲永：依据法律规定，先动手因伤害意图明显，故认定违法较为容易，而对后动手的法律评价就要基于后动手的主观意图及当时所处的客观环境等因素综合判定。
李俊：“动手”这种行为，从法律角度看，只要不是为了维护国家、集体、他人或者自己合法权益的需要，就可能因为对他人造成伤害而构成侵权。因此，动手的先后并不是确定其责任的关键，例如，发现小偷正在偷窃他人财物而先动手将其制服，在此过程中，就算造成了小偷一定程度的人身损害也不会认为侵权，当然，必须是一定程度内，《民法典》第181条第2款就规定，正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应该承当恰当的民事责任。简单讲，把小偷踢倒在地就可以阻止其继续实施不法行为的情况下，就不能因为自己是正当防卫人而进一步把小偷打成重伤。
3.该案在网络上反响极大，看起来“法律结果”与“公众认知”产生了较大差距？
李俊：该案引发的网络反响，主要是因为该案的处理结果，好像给人维权者反而被法律制裁的一种感觉，但通过前面的分析可以看出，正当防卫作为一个法律概念，其具有相对的专业性，在对正当防卫的认定中本就存在着一定的难度，否则也不会在法律规定之外，再通过相关的解释来尽量统一其认定标准了。因此，通过一些热点事件的法律解读，可以让民众对一些较为专业的法律术语有更为直观的认知，并据此来引导自己的行为，这也是法治社会建设中的一个必须的过程。
蒲永：将案件认定为互殴而否定正当防卫仍是司法实践的惯常做法。该案件中，孩子在公共场所吵闹、撞击前排乘客椅背的行为其实是孩子家长监管、教育不到位，可以被认为是有错在先。在受扰乘客提出不满而制止时，孩子父母不但没有正确引导、教育，反而出口辱骂、动手打人，如此行为也着实让人难以认同。这也是舆论对该案件认定、处罚结果不满的重要原因。
4.当事女子目前已申请行政复议，什么是行政复议？如何进行？
王方旭：行政复议是政府系统自我纠错的监督制度和解决“民告官”行政争议的救济制度，是推进法治政府建设的重要抓手，也是维护公民、法人和其他组织合法权益的重要渠道。《行政复议法》第九条规定公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。
行政复议即便失败对申请人影响也不大。《行政复议法》第二十八条第四项明确规定：“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为”，而《行政复议法实施条例》第五十一条也规定了：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定”。
李俊：根据《行政复议法》第二十八条的规定，“如果受理机构经审理，认为具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，就将维持原有的具体行政行为，但如果行政复议申请成功，则由复议机关决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法，在决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。”
另外，根据《行政复议法》第二十九条第一款的规定，如果申请人一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。
5.公众遇到类似的“熊孩子”事件，应该如何处理，才能更好地维护自己的合法权益？
李俊：由于“熊孩子”再调皮也是未成年人，缺乏足够的行为能力和社会认知能力，因此，面对“熊孩子”的不当行为，在场的其他成年人可以向其监护人提出意见，或者找到相关管理人员反映情况，对于孩子监护人的不当举动也不能简单地采取“以牙还牙”方式来处理，应尽量避免双方的冲突，只有针对对方持续性的可能会造成自己较严重的人身伤害行为才可以采取必要的还击，而且这种还击行为也应该控制在合理程度之内，否则，仍有可能因为防卫过当而承担相应的责任。
蒲永：首先应文明劝导，尽量避免矛盾升级，如对方依然我行我素，矛盾不可调和，则优先考虑公力救济。当然，在自己合法权益遭受现实危险时，有权选择自力救济而还手。
6.近来，公共场合经常遇到“熊孩子”的不良行为，家长应如何尽责？
蒲永：“熊孩子”在高铁上的吵闹、踢椅背等不良行为，对这种未满8周岁的无民事行为能力的孩子，其监护人应当担负预防和制止不良行为、进行合理管教的监护责任。
李俊：我国《民法典》第1188条第一款规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。”由此可见，如果“熊孩子”“大闹天宫”的行为造成了他人的人身或者财产损害，应该由其监护人而不是“熊孩子”本人直接承担侵权责任，只是根据该条第二款的规定，如果侵害他人的无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产的话，则首先从其财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人赔偿。
同时，我国《民法典》第1043条规定，家庭应当树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设。像本次事件中护短的家长那样，因他人对于自己孩子不良举动加以制止而恶言相向甚至大打出手，不仅仅是对自家小孩不当行为的一种变相支持，更是用自己的行为向子女传递着用暴力来解决争端的错误理念，与我国《民法典》所倡导的精神背道而驰，应该受到社会公众的谴责。