作者丨陈碧

中国政法大学教授

3月31日，“铁马冰河”案迎来了一审判决，河南省中牟县法院认定被告人胡某犯有非法经营罪，免予刑事处罚。宣判后，被告人当庭未明确表示是否上诉。

“铁马冰河”是胡某的网名，他为了治疗孩子的先天性癫痫，从海外购买氯巴占等药品，还少量加价卖给其他患儿家庭。2021年7月4日，民警查获他从国外代购的药品，也就是走私的氯巴占10.5万毫克，按照成瘾性折合海洛因10.5毫克。据此，检方在第一次开庭时认为，应当以走私、贩卖毒品追究他的刑事责任。

开庭前，有132名类似罕见病患儿家属向中牟县法院提交了一份实名签名的联名诉求书，为他求情，称他不是毒贩。律师也为他做了无罪辩护。3月31日是本案的第二次开庭，检方更换了罪名，最后法院认定了非法经营罪。



毒品还是药品？


很多人通过本案第一次听说了“氯巴占”这种药品。它是罕见癫痫病的救命药，疗效好且副作用小。由于这种药在我国未获批准上市，所以不少患儿父母选择从海外代购。

海外代购普通药品问题不大，但是“氯巴占”被列在我国规定管制的麻精药品目录里。换言之，它属于我国刑法里的毒品。我国刑法所称的毒品是指鸦片、海洛因、冰毒、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

按照这个定义，可以把毒品分成三种：

第一种，鸦片、海洛因、可卡因、大麻，几乎人人都知道的毒品；

第二种是冰毒类，美剧《绝命毒师》讲的就是化学老师制毒的故事。我国司法实践中也有案例显示，两个年轻人从网上学到用新康泰克提炼冰毒的方法，因此获刑15年。

第三类，就是能够成瘾的麻醉药品和精神药品，这些就是普通人不熟悉的毒品门类了。它们是药，也可能是毒。比如芬太尼，镇痛效果极好，但成瘾效果也惊人；美沙酮，本来属于帮助戒毒的替代药物，戒毒中心定期给戒毒者以限量的美沙酮维持戒毒，但此药也成为新一轮被追捧的毒品。

和海洛因、冰毒相比，氯巴占的成瘾性、危害性较低，它属于麻精药品目录里的二类精神药品。普通人能接触到的巴比妥类的安眠药也属于二类精神药品，失眠障碍的人开玩笑说自己在嗑药，就是指这种药物具有一定的成瘾性，所以才必须经过医院处方，在医院才能买到。本质上，它们仍然是一种药品。



我国卫生部门把氯巴占列入二类精神药品目录里，其目的当然是为了管制，防止其成瘾性被放大。可是，一旦它被列入目录，就意味着毒品的身份。再加上国内没有批准上市，只能从海外进口，那么从海外代购并进行销售的行为，可能会构成非法走私、贩卖毒品罪。

这一盒药，到底是救命的药还是害命的毒呢？以往讨论走私贩卖毒品罪，总是以为涉及到大毒枭，就像《狂飙》里的高启盛。但，它可能就发生在我们身边。氯巴占确实属于麻精药品，但它到底是不是毒品，还要看本案的具体情形。



为什么不是走私毒品？


这个父亲要不要以走私、贩卖毒品罪定罪呢？在这样的案件中，我们需要考量，买药是作为药品用于治病，而是作为毒品的替代品供人吸食？该药品的购买群体是病人还是吸毒群体？或者说，是否流入了毒品领域，有没有购买者是出于药品带来的快感和依赖，作为毒品进行购买？有没有认真核查买家的身份和目的？最后，赚钱了吗？是否通过卖药获得了远超正常药品经营所能获得的利润？

回答了这些问题，我们就知道，这一行为是否真正具有社会危害性？是否危及他人的身体或生命安全？是在救命还是害命呢？

这个问题，并不需要太多专业知识，关键还是人同此心，心同此理。因此，最后法院没有认定被告人毒品犯罪成立，这为类似案件创造了一个类案同判的先例。

可能还有人问，为什么“铁马冰河”的行为被认定为构成非法经营罪呢？法院认为，他明知涉案药品未经许可不得擅自销售，还多次加价销售药品金额超过50万元，其行为客观上扰乱了药品市场管理秩序，依法应以非法经营罪论处。



按照我国相关司法解释，如果胡某仅是购药自用或者帮病友少量代购，法院不会对其行为按照犯罪处理。但由于本案涉及的药品属于国家没有允许进口的药物和管制类精神药物，且金额较大，如果不定罪处罚，则可能导致他人仿效，造成境外药品及管控药品被滥用。因此，才做出定罪免刑的处罚。



法治的一小步

我是从“毒贩妈妈”的新闻开始关注“铁马冰河”案的。有四名罕见病患儿妈妈因帮助“铁马冰河”代收药品氯巴占包裹而涉嫌毒品犯罪，公诉机关因她们犯罪情节轻微不予起诉。“铁马冰河”是唯一被以走私贩毒提起公诉的犯罪嫌疑人。

我当时有种预感，如果媒体和法律专业人员一直关注和发声，社会公众一直围观，此案可能会改变一点什么。因为我们可以从罪与非罪里看到用药的需求与矛盾，看到罕见病患儿的绝望和呼声。他们是中国的孩子，为什么想要吃一颗救命的药，就需要父母付出涉罪的代价？这绝不是个案怎么判的问题，这是作为弱势群体的罕见病患和未成年人基本利益该如何保障的问题。

在过去的一年里，我们看到：

2022年3月，国家卫健委针对患儿的用药需求，发布公告提出拟牵头进口和使用氯巴占的50家医疗机构名单。

9月22日，临时进口氯巴占片交付北京协和医院使用，并在各地定点医院铺开。

10月22日，国产首个氯巴占仿制药正式上市：定价84元一盒。生病的孩子们，终于等来了安全的药，这是他们的正当权利。



这让我想到了一桩20年前的旧案，也是在一个小城市，安徽省芜湖市新芜区人民法院判决了中国乙肝歧视第一案。这个案件对全国1.2亿乙肝病毒携带者来说意义重大。此案判决后，全国多个省份修改了招考公务员禁止录用乙肝病毒携带者的有关规定，国家人事主管部门进一步统一了国家公务员体检录用标准。后来，国家有关部门规定在公民入学、就业体检中不得要求进行乙肝项目检测，充分保护了公民的合法权益。

很多00后并不了解这段历史，他们以为体检不检测乙肝项目是天经地义；他们也不了解以前还有过收容审查制度，不带身份证到处溜达是可能带来危险的；将来的孩子们也并不知道父母曾经为他们的用药付出了艰难的代价。

但是历史会记得。感谢公众的呐喊、围观，法治又进步了一点点。