本文来自微信公众号：财经杂志（ID：i-caijing），原标题《争鸣慈善法修订》，作者：金贻龙，编辑：朱弢，头图来自：视觉中国
“坚持‘包容审慎’、鼓励创新的修法主基调。实践中慈善事业和商业活动不是简单的互斥。建议慈善法修订中为合法商业活动留出空间，不宜“一刀切”地封杀。”2023年全国两会，全国政协委员、北京大学中国语言文学系教授张颐武围绕加快完善慈善法治等方面建言献策。
此前的2022年12月27日，慈善法修订草案提请十三届全国人大常委会第三十八次会议初次审议，并进行了为期一个月的公开征求意见活动。与现行慈善法相比，修订草案新增1章21条、修改47条，共13章133条。
据《中国青年报》报道，此次提交审议的已是第九稿， “还有一些呼声很高但在协调中尚未达成一致的内容，没有能够写进来。”
全国人大社会建设委员会副主任委员、民政部原副部长、中华慈善总会会长宫蒲光列席了分组审议，他表示，希望这些内容在全国人大常委会会议上引起重视，争取将一些实实在在的优惠政策、现在没有写入草案的重要建议，纳入修订范畴。
作为中国慈善领域的第一部基础性、综合性法律，慈善法曾被寄予厚望。然而，自2016年9月1日施行以来，由于税收优惠等配套政策支持不到位等原因，中国慈善事业总体发展缓慢的局面并未得到根本改变。
业界普遍认为，近年来，面对蓬勃发展的“互联网+慈善”，以及不断出现的重大灾害、公共卫生等应急事件，现有的管理体制已经显现出不足，希望这次修订能够切实回应慈善法实施过程中遇到的新情况、新问题。
“十四五”规划和2035年远景目标纲要提出，加大税收、社会保障、转移支付等调节力度和精准性，发挥慈善等第三次分配作用，改善收入和财富分配格局。作为法治保障，修订草案也将“充分发挥慈善在第三次分配中的作用，推动共同富裕”写入总则。
《财经》记者梳理发现，修订草案的亮点体现在区分网络募捐平台定位、填补网络个人求助法治空白、优化慈善组织认定、激励慈善信托等多个方面。值得注意的是，草案还新增多项促进性条款，比如第九十条：国家对慈善事业实施税收优惠政策，鼓励引导自然人、法人和其他组织积极参与慈善事业，具体办法由国务院民政、财政、税务等有关部门制定。
有专家和实务界人士认为，修订草案确实回应了不少现实问题，但部分条款的修改力度有限，并未真正触及阻碍慈善组织和慈善事业发展的核心问题。
网络募捐要区分平台定位
在慈善募捐方面，修订草案对募捐信息平台和募捐服务平台进行了定位上的区分。在北京师范大学法学院副教授马剑银看来，“这是一个进步，值得点赞”。
现行慈善法第二十三条规定，慈善组织通过互联网公开募捐的，应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息，并可以同时在其网站发布募捐信息。
这意味着，无论是统一平台还是指定平台，目的都是用于慈善组织发布募捐信息。但是，据马剑银了解，民政部建立的统一平台（慈善中国）并没有用于发布募捐信息，而是承担着慈善法第二十三条关于募捐活动备案的功能。
2016年，民政部从申报的47家平台中确定腾讯公益、淘宝公益、新浪微公益等13家为首批慈善组织互联网公开募捐信息平台。
一年后的2017年7月，民政部发布互联网公开募捐信息平台《基本技术规范》《基本管理规范》，并对上述平台进行考核。
以上两项行业标准还称，这些信息平台宜开通在线募捐支付功能并提供技术保障。也就是说，募捐信息平台同时也杂糅了募捐服务功能。
同月，中国慈善信息平台主动申请退出首批名单。申请函表示，“慈善组织互联网公开募捐信息平台”的主要功能是开展网络慈善募捐，信息披露只是辅助功能，运营公开募捐平台，不尽符合其章程规定的宗旨定位和业务范围，也非自身优势所在。”
“目前募捐平台的遴选和指定程序定位不清，作为服务中介，募捐平台的功能应该是多种多样的，要推出更多服务就需要投入更多精力，必然会出现竞争。”马剑银向《财经》记者分析。
继中国慈善信息平台之后，入选首批互联网公开募捐信息平台的基金会中心网也退出。2018年-2021年间，民政部又分别开展了第二批、第三批互联网公开募捐信息平台的遴选。目前，由民政部指定的互联网公开募捐信息平台共有30家。
然而，在马剑银看来，现行慈善法中的“指定”，究竟是行政许可还是行政委托，在实践中定位模糊。如果是行政许可，就不应该采用遴选方式，而是设定统一标准，符合者即可准入；如果是行政委托，遴选机制无法激励各家平台进行机制创新，适应当下的发展。
事实上，随着慈善事业的壮大，目前被指定的慈善信息平台在某种意义上已经变成了募捐服务平台，所做的事情也远远不止信息发布，尤其是一些背靠互联网企业的平台，它们有技术优势，早已具备在线捐赠支付等个性化功能，还在积极创新，但是如果缺少合理的市场机制，这种创新的持续性动力不足。
北京师范大学社会学院教授谢琼的一项研究统计，民政部指定的互联网募捐信息平台上筹集的善款2017年超过25.9亿元，占社会捐赠总量1499亿元的1.7%；2018年超过31.7亿元，占社会捐赠总量1128亿元的2.8%；2019年超过54亿元，占社会捐赠总量1330亿元的4.1%；2020年为82亿元，占社会捐赠总量1520亿元的5.3%。
虽然通过互联网募捐信息平台上筹集的善款逐年递增，但对于慈善组织而言，“发布募捐信息”和“进行网络募捐”是两个完全不同的行为。马剑银指出，后者是一种市场化行为，前者既是后者的一个环节，同时也是在履行慈善法规定的信息公开义务。简单说，慈善组织可以自己进行，也可以通过相关中介机构进行公开募捐，募捐服务平台就是在提供这种中介服务。因此，“指定”程序妨碍了募捐服务的市场建设。
为了回应这个矛盾，修订草案首次明确“互联网公开募捐服务平台”这一概念。
第二十八条显示，这些平台提供信息展示、捐赠支付、捐赠使用情况查询等服务，且仍然由国务院民政部门指定。第二十七条则提出，国务院民政部门建立健全统一的慈善信息平台，提供公开募捐方案备案、慈善信息发布等服务。
此外，草案还新增条款，未经指定的互联网信息服务提供者擅自提供互联网公开募捐服务的，由民政部门责令停止，逾期不停止的，由民政部门会同网信、工信部门依法处理。
从以上表述可以看出，修订草案在对公开募捐信息发布平台和募捐服务平台做出区分的同时，还强调了后者的法律责任。不过，马剑银指出，这里的“指定”程序依旧比较模糊。他建议，应该明确“指定”的行政许可性质，按照行政许可法来设计募捐服务平台的市场建设，适度竞争，鼓励创新，这样才能促进募捐规模壮大。
“目前这种指定程序无法完全满足潜在网络募捐服务平台的进入需求。另外，现有的30家网络公开募捐信息发布平台中，很多平台的作用还没有充分发挥出来，也缺少完善的退出机制。”马剑银表示，这些问题仍有待探索。
青岛大学法学院副教授李芳研究慈善法多年，她认为，随着两类平台定位的区分，还应该同步梳理二者与行政部门的关系，用不同的法律概念看待不同的平台，“关键是要建立更有利于募捐市场发展的制度”。
慈善组织登记与认定如何优化
修订草案还回应了另一个争议较大的问题，那就是对慈善组织的认定。
现行慈善法第八条规定，慈善组织是指以面向社会开展慈善活动为宗旨的的非营利性组织。但同时第十条规定，“本法公布前”已经设立的非营利组织可以申请认定为慈善组织。这就导致一个结果：慈善法公布以后登记的社会组织不能认定为慈善组织。
在法律界人士看来，这正是现实中慈善组织数量偏少的原因之一。
《慈善法实施效果评估报告》显示，截至2020年8月21日，全国经民政部门登记认定的慈善组织为7596家（其中基金会5060家），不到全国社会组织的1%。即使是天然具有公益性质的基金会，也还有三分之一没有被认定为慈善组织。
此外，新增慈善组织数量也呈逐年递减态势：2017年为1025个，2018年下降到913个，2019年进一步下降到758个，2020年1月1日至8月21日只有308个。
这份由中国社会保障学会受全国人大社会建设委员会委托完成的报告指出，上述数据揭示了社会组织申请认定为慈善组织的积极性不高，如果这种局面持续下去，中国慈善事业将因缺乏足够的载体而陷入发展停滞。
为应对这一局面，修订草案将“本法公布前”这一时间定语删除，但同时也将慈善组织的界定由现行慈善法中的“非营利性组织”改为“非营利法人”。
马剑银回忆，2016年慈善法立法时，也曾讨论过将慈善组织定义为非营利法人，但考虑到现实中还存在大量不具备法人资格的社会团体和社会服务机构，最终出台的慈善法并未这么规定，“为的是在法律上给非法人慈善组织留下空间”。
李芳表示，现实中，有些非法人社会团体在民政部门或社区备案过，有些则没有备案。
她认为，将慈善组织定义为非营利法人，虽然可能会方便行政管理，但同时也堵死了那些不具备法人资格的社会团体被认定为慈善组织的路径。
之所以要求慈善组织“法人化”，一种解释是与民法典中的“非营利法人”表述保持一致。
中国政法大学民商经济法学院教授赵廉慧向《财经》记者提到，目前似乎存在这样的误解——只有法人型慈善组织的治理才是完善的、先进的、有效的。实际上，非法人型慈善组织在国际上广泛地存在，比如合伙型、信托型等，如果限定在法人上，会阻碍慈善组织的组织创新和社会实验。
将慈善组织定义为“非营利法人”，也可能带来新的问题。根据民法典，非营利法人不限于基金会、社会团体、社会服务机构，还包括事业单位。北京大学法学院非营利组织法研究中心主任金锦萍曾在2021年的一次慈善法研讨会上表示：“我看到有一些事业单位作为慈善组织的基础组织形式的例子，原因在于它们需要公开募捐，所以希望被认定为慈善组织。”她提出问题：在民法典中属于非营利法人的事业单位，能不能被认定为慈善组织？
但在实践层面，一个组织是否被认定为慈善组织，一大障碍在于登记环节。而与之紧密相关的登记制度，此次草案并未作出改变。
马剑银介绍，虽然国家明确行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类四大类社会组织可以向民政部门申请直接登记，但同时也强化了相关行业管理部门职责，相比于原业务主管部门，行业管理部门的责任更加宽泛、更加缺乏法定责任。
在马剑银看来，慈善组织是社会组织可以选择的一种属性，即有志于从事慈善活动的社会组织，可以申请认定。目前对慈善组织采取登记、认定“合二为一”，这种做法的好处是简化了手续，但混淆了慈善组织的组织形式和组织属性，这就导致了另一个结果：如果一个社会组织不再保留慈善目的，退出时只能选择注销，尽管修订草案也细化了清算细则，但退出机制单一的问题仍未从根本上解决。
马剑银认为，慈善组织并不是一种基础组织形式，更像是一个标签、一个身份、一个资格，但其登记却要依赖社会组织基础形式才能得以实现，而慈善组织能否包括基金会、社会团体、社会服务机构这三种基础形式之外的其他组织形式，修订草案并未明确。
马剑银呼吁，应该逐渐将慈善组织的基础组织登记与慈善组织资格认定这两种程序相分离，同时加快对社会组织管理行政法规的修改进程，以解决慈善法功能杂糅的局面。
呼唤更清晰的慈善目的和公益性标准
近年来，“大病求助”不再局限于熟人圈子，越来越多的人通过网络平台发布求助帖子，以水滴筹、轻松筹为代表的网络互助筹款平台崭露头角，但随着行业的规模化发展，投诉纠纷也时有发生。因此，慈善法修订过程中，“个人求助”入法的呼声不断。
2020年9月，中国银保监会打击非法金融活动局发布的《非法商业保险活动分析及对策建议研究》指出，网络互助平台会员数量庞大，属于非持牌经营，涉众风险不容忽视，部分前置收费模式形成沉淀资金，存在跑路风险，如果处理不当、管理不到位还可能引发社会风险，从而主张要尽快研究准入标准。
“到底网络互助筹款是金融保险行为还是社会慈善行为，需要由相应的法律来界定，并明确相关监督部门及其权责边界，否则，简单地按照金融保险业监管可能使这种互助或慈善活动走向消亡。”《慈善法实施效果评估报告》如是称。
为了回应这个问题，修订草案新增关于个人求助和个人求助网络服务提供者的规定。
草案第一百三十二条规定，个人为了解决本人或者家庭的困难向社会发布求助信息的，求助人和信息发布人应当对信息真实性负责，不得通过虚构事实等方式骗取救助。网络服务提供者应当承担求助信息真实性审查义务。
对个人求助的网络服务提供者的管理规则，上述条款明确由国务院民政部门会同有关部门另行制定。
马剑银认为，这是一种授权条款，“相信在不久的将来，可以出台个人求助网络服务平台的管理办法，以此规范个人求助行为”。
虽然这一条款有利于规制网络慈善，避免对公众的爱心善意造成伤害，但是从另一个角度来说，关于“个人求助”是否属于慈善活动，学术界和实务界其实一直存在分歧。
北京市致诚律师事务所合伙人何国科接受《中国慈善家》杂志采访时表示，分歧主要在于，部分学术界专家从“慈善是一种公益性的利他行为”这一定义出发，认为个人求助并不属于“利他行为”，而是一种自己救助自己的行为，不属于慈善的范畴，因而不应写入慈善法。但现实情况是，网络平台上的个人求助行为越来越常见，这种理论与现实的冲突使得慈善法不得不重新进行调整，以更适合现实需要。
北京师范大学、北京大学等高校的专家团队合著的《中国公众捐款》表明，超过半数的人通过网络互助和求助平台捐款，近三分之一直接指向受益人，向慈善组织捐款的比例只有16%。
另有数据显示，2014年以来，通过个人大病网络求助平台为个人募集的大病救助资金超过1000亿元，几乎相当于2018年~2021年间中央财政的医疗救助拨款规模。
不过，马剑银认为，与直接帮助受益人相比，慈善组织可以通过更为专业化的方式依法从事慈善活动，并确保各方当事人的合法权益。
“有些人会觉得，把自己的钱拿出来帮助他人就是一种慈善，而且更为直接。但在法律上，这属于民法上的赠与行为，并没有办法确证赠与人与受赠人之间是否存在利害关系。我一直主张‘个人求助’本身不应当属于慈善法意义上的慈善活动，因为无法确定公益性。”马剑银说。
马剑银还指出，法律意义上的“慈善”比日常生活中的“慈善”在概念上要狭窄得多，前者必须具备两个关键要素：一是具有慈善目的；二是符合公益性标准。慈善法第三条只是罗列了六类可以作为慈善目的的活动，修订草案提出了对突发事件应对、社区发展、乡村振兴、动物保护等方面的重视，但其中到底哪些活动属于慈善，哪些不属于，目前依然不够清晰。
“例如，修订草案对突发事件的应对只提到‘救助……损害’，对于各类突发事件的预防、常识普及与宣传等行为却未提及；还有，社区发展、乡村振兴中也存在大量互助行为或者经济行为，是否属于法律上的慈善呢？目前也没有明确。”马剑银直言。
对此，马剑银呼吁，在法律上明确以国际通行的“以不特定社会公众作为慈善活动受益人”的公益性标准并完善其认定机制至关重要，这将直接关系到慈善组织的慈善属性是否真实、慈善活动能否享受税收优惠。
在慈善税收优惠政策方面，据《慈善法实施效果评估报告》介绍，全国人大常委会于2018年12月修订了企业所得税法，对企业发生的公益性捐赠支出做出规定，“超过年度利润总额12%的部分，准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除”，从而使得现行慈善法第八十条——“自然人、法人和其他组织捐赠财产用于慈善活动的，依法享受税收优惠”的规定得以落地，有利于企业大额捐赠。
据了解，享受税收优惠的前提是获得公益性捐赠税前扣除资格，获得这一资格需由民政部门和财税部门共同认定。由于慈善组织认定标准和财税文件规定不同，现实中并非所有的慈善组织都可以获得公益性捐赠税前扣除资格。
“也就是说，能获得公益性捐赠税前扣除资格并享受税收优惠的，也许只是在民政部门登记的普通社会组织；而根据慈善法设立或认定的慈善组织，却不一定有公益性捐赠税前扣除资格，自然也无法享受到税收优惠。”李芳告诉《财经》记者，这个关键问题在现行慈善法中就没有得到较好的解决，从目前的修订草案来看，依然没有引起足够的重视。在她看来，造成这种局面的原因在于，慈善组织的公益性特征与税收政策中具有公益性捐赠税前扣除资格的社会组织的内涵不完全一致。
在中国灵山公益慈善促进会等机构举办的一场关于慈善法修订草案研讨会上，李芳建议，可以借鉴《高新技术企业认定管理办法》的做法——由科技行政管理部门和财税部门联合认定。具体来说，可以由民政部门和财税部门联合认定慈善组织，这种联合认定的做法也同样适用于慈善信托。
“我们希望通过这种方式实现慈善组织的认定与公益性捐赠税前扣除资格的统一。”李芳建议，慈善法修订之后，还应该对慈善组织的名称进行统一化管理。只有那些被设立或认定为慈善组织的社会组织才能在登记证书上冠以包含“慈善”或“公益”字样的组织名称，也只有此类社会组织才能申请公益性捐赠税前扣除资格，并给予一定的免税待遇或其他特有的优惠待遇。
慈善信托需要制度激励
慈善法实施后，由于配套政策支持不到位，慈善信托这一新型慈善形态的发展较为缓慢。虽然慈善信托和慈善捐赠功能相似，但迄今一直未明确二者享受同等的税收优惠政策，这已成为制约慈善信托发展的一大掣肘。
根据中国慈善联合会与中国信托业协会联合发布的《2022年中国慈善信托发展报告》，截至2022年末，中国慈善信托累计备案数量达到1184单，累计备案规模达到51.66亿元。相较于中国近三年来每年2000亿元左右的慈善捐赠总量，慈善信托的发展差距依旧较大。
为了改变这一局面，修订草案在慈善税制方面增加多个条款，主要体现在第九十条、第九十三条和第九十六条。
在赵廉慧看来，这三条增订非常具体：有制订税收优惠规则的义务主体——国务院民政、财政和税务部门；有享受税收优惠的环节——慈善信托设立端；还有享受税收优惠的信托财产。和现行慈善法抽象、笼统地规定慈善信托可以享有税收优惠政策相比，落地的可能性大大增加。
“在设计税收优惠的时候，比较简洁的做法是：将慈善信托设立视为慈善捐赠、将慈善信托本身视为慈善组织。”赵廉慧表示，慈善信托明显不是法人，修订草案将慈善组织的定义由“非营利性组织”改为“非营利法人”，就意味着慈善信托也被排除在慈善组织之外。他担心，这将给慈善信托税制的完善带来理论上的难题。
赵廉慧还谈到，有些条款实际上是没有必要的，比如修订草案的第六十三条，“慈善组织和慈善信托的受托人根据需要可以与受益人签订协议”，这完全属于意思自治的范畴，法律即使不规定，当事人也可以这样做。另外，还有一些过于具体的操作性规则，不宜放到基本大法里，否则容易给后续的修法和实务带来困扰。
相比于设立慈善组织，慈善信托的设立门槛更低，即使几万元的资金也可以交由受托人打理，投资收益用于行善。更重要的是，信托制度特有的财产隔离优势，能够让委托人的捐赠意愿更好地得以实现。
赵廉慧曾在《慈善信托发展面临的核心问题及解决路径》一文中分析，从法律概念上看，慈善信托设立和慈善捐赠虽是不同的法律行为，但是从经济实质上，二者并无太大差异，都是无偿拿出财产从事慈善事业。此外，税收制度更尊重现实，不必拘泥于法律概念的抽象区分。如能参照慈善捐赠确立慈善信托委托人的税收待遇，是公平、合理且高效的。
上述文章同时指出，目前中国慈善信托的实践主要以信托公司作为受托人，因为信托公司并非慈善组织，无法开具慈善捐赠票据。赵廉慧设想，若将慈善信托视为慈善组织（不一定是法人组织），不论受托人是谁，只要经过了备案，都能凭备案凭证开具发票。这是目前最简单易行、对现有制度影响最小、最合理的变革途径。
当前，经过备案的慈善信托才可以享受税收优惠。在一些法律专家看来，这也是慈善法修订需要重点关注的问题。
李芳解释：“‘备案’不是审核，只是起申报信息作用，不会产生新的权利、义务，不影响慈善信托的法律效力，备案之后，要想获得税收优惠，还是得由财税部门另行认定。”
“慈善信托本质上也是一个组织体，现在关键是要明确并统一慈善属性，建立更公平、更具体的慈善属性认定制度。”李芳提出具体建议，将现行的备案制修改为民政部门和财税部门的联合认定制度，使慈善信托直接获得免税资格，从而促进慈善信托的发展。
本文来自微信公众号：财经杂志（ID：i-caijing），作者：金贻龙，编辑：朱弢