本文来自微信公众号：财经E法 （ID：CAIJINGELAW），作者：谢峰 财经商业治理研究院特约研究员，编辑：朱弢，头图来自：视觉中国
对于关注欧盟立法进程的律师们来说，让他们彻夜难眠的，不仅有数据，还有ESG。
ESG是环境（Environment）、社会责任（Social）以及公司治理（Governance）三个单词的合并简称，最早起源于教会的伦理道德投资原则，后来由联合国全球契约组织于2004年首次提出，并于近年来在全球大行其道并展现出蓬勃发展的趋势。
ESG回应着近年来众多的社会问题：气候变化和生物多样性的丧失、多元化与包容性不足以及公司治理失范等，同时也表明除了政府的努力，商业也应当成为一种向善的力量而存在。
ESG逐渐从理念演化为指导原则，进而成为法律。欧盟于2014年10月颁布的《非财务报告指令》（Non-financial Reporting Directive）首次系统地将ESG三要素列入法规条例。自此之后，ESG相关的立法便驶入快车道，分别针对ESG信息披露、公司治理、非财务风险评估等领域进行政策以及法规层面的规范及要求。
除了欧盟，香港联交所在2019年修订了《环境、社会及管治报告指引》以及相关《上市规则》，将ESG管治、汇报原则及范围提升至强制披露规定，对企业ESG管理及汇报程序进一步强化；中国证监会发布的《上市公司投资者关系管理工作指引》于2022年5月15日施行，在上市公司与投资者的沟通内容中增加了对“环境、社会和治理”信息的要求。
为了适应或者迎合ESG的要求，一些国家或者企业竞相作出关于碳排放的净零承诺，但很多时候这些承诺是华而不实或者是空洞的。在2021年联合国气候大会上，联合国就提出建立一个专家组来解决非国家实体的净零目标的“过度混乱和缺乏可信度”。在今年刚刚结束的埃及沙姆沙伊赫联合国气候大会上，联合国发布专家组报告时表示：“我们必须对净零洗绿行为零容忍”，同时该报告还提出了实用的建议，其中就要求企业（关于净零排放的）目标必须涵盖所有温室气体排放及其所有相关范围。对于企业来说，这意味着所有排放，直接、间接以及来自供应链的排放都必须纳入到净零的目标之中。
作为ESG理念以及实践的先行者，为打击“漂绿”、提升可持续以及负责任的企业行为，并将人权以及环境纳入企业日常运营及管理的考量因素之中，欧盟早在2022年2月23日就发布了《企业可持续尽职调查指令》的提案（Corporate Sustainability Due Diligence and Amending Directive，下称《指令》），并将其纳入立法流程，等待欧盟议会以及欧盟理事会的批准。
《指令》首次明确要求企业将自身运营、子公司，以及价值链上下游的直接或间接业务纳入人权以及环境保护的尽职调查范畴。
如果《指令》得到批准并生效，对于与欧盟企业有业务合作关系，或是在欧盟域内取得收入的中国企业而言，可能面临着来自于欧盟客户的尽职调查，或是需要对自身内部流程、政策进行优化和提升。
通过本文对《指令》的介绍，希望帮助中国企业未雨绸缪。同时《指令》也可能对于中国未来的ESG立法形成示范和先导效应。
一、立法背景
《指令》首先明确，企业的行为对实现欧盟向气候中和以及绿色经济转型至关重要。同时，承认当今欧盟企业正在一个纷繁复杂的环境中运营，特别是大企业严重依赖全球供应链系统，单个企业无法独自去识别与价值链相关的人权或环保风险。因此，更多企业参与到尽职调查过程中，将会提供更多的与价值链相关的人权或者环保风险数据。
从另一个方面看，尽管一些大型欧盟企业已开始部署与价值链相关的尽职调查流程，但其流程停留在自愿执行层面，缺乏明确的指引，导致法律的确定性不足，同时欧盟各成员国的立法呈碎片化，因此总体实施的效果并不是很好。所以，有必要通过统一的立法整合风险管理框架，以提升企业管治水平，同时提高企业的合规责任，以及对违法受害者的救济水平。
二、适用主体
《指令》并非具有普适效力。考虑到中小企业为资源、能力，以及经验所限，《指令》仅仅适用于以下两类企业：
一是针对在欧盟成员国设立的企业，如果（1）该企业聘用500名以上员工，同时上个财年的全球营收高于1.5亿欧元；或者（2）尽管没有达到上述第（1）项标准，但是其聘用250名以上员工，同时上个财年的全球营收高于4000万欧元，其中有50%以上的收入来源于皮革、纺织、农林以及矿产等高影响行业。
二是针对在欧盟以外的第三国设立的企业，如果（1）该企业在上个财年之前的财年在欧盟境内获得的营收超过1.5亿欧元；或者（2）尽管未达到上述第（1）项标准，但是该企业在上个财年之前的财年在欧盟境内获得的营收超过4000万欧元，且其全球收入中的50%以上来自于以上列举的高影响行业。
对于上述两类之外的中小企业，其不但不适用于《指令》，同时《指令》还规定，应当对中小企业提供包括资源、培训在内的各种支持。
三、尽调的链条有多长
《指令》要求企业采取合适的措施，以识别实际和潜在的、由于其自身业务、子公司以及在价值链中的实在业务关系引起的、对于人权和环境的负面影响。“自身业务”“子公司”的定义相对清晰，但对于什么是“价值链”和“实在业务关系”，《指令》中给出的解释非常宽泛。
就“价值链”而言，其跨越产品生产或者服务的全生命周期：既包含产品或服务的开发、使用或处分，也包含上游的设计、开采、生产、运输、存储和供应，还包含下游的使用或接收、经销、零售、运输、存储、拆解直至填埋。
而“实在业务关系”则是指，考虑到在价值链中存续时间、强度，是一种可持续的直接或者间接的业务关系，同时排除那些不重要的或者附属的部分。当然，“实在业务关系”是一种变动状态，这就需要企业至少每12个月就回顾并重新评估一次。
因此，受《指令》管辖的企业需要识别并审查其价值链的上下游、把那些与自己形成实在业务关系的企业识别出来，并开展相应的尽职调查。
四、怎样做到合规
受《指令》管辖的公司需要做好以下工作：
1. 将该尽职调查纳入企业日常运营流程，包括建立一套行为准则，并详细描述尽职调查的流程。
2. 企业需识别自身、子公司，以及形成实在业务关系的企业关于人权以及环境的潜在或实际负面影响。
3. 预防以及减少潜在的负面影响，并将实际的负面影响降至最低程度。为了实现这个目的，需要采取以下措施：（1）制订并执行一个有着清晰合理的时间表以及明确指标的行动方案；（2）寻求与业务合作伙伴之间的合同保证；（3）对于基础设施以及生产流程进行投资；（4）开展对于中小企业定向支持等。对于那些既不终止又不能通过以上措施减少负面影响的合作伙伴，应当限制与其进一步开展合作，并可以采取包括暂停，及终止合同在内的法律制裁。
4. 建立并维持一个投诉机制：企业应当确保为那些实际或者可能遭受负面影响的个人以及组织提供救济渠道，跟进投诉并与相关人员开展对话。
5. 监控尽职调查流程的有效性：应当每12个月或有新的重大风险时，对尽职调查流程的有效性进行评估，并不时加以更新。
6. 就尽职调查与大众沟通：对于非受制于欧盟财务以及非财务数据披露义务的企业，其应当就遵守《指令》的情况进行年度信息发布。
五、不合规的责任
未能按照《指令》的要求行事，将会面临行政责任以及民事赔偿。尽管《指令》本身未直接规定违法责任，但明确要求成员国在立法时将经济处罚与违法主体的营业额挂钩，这就保持了罚款的威慑力；同时还规定了公司董事的个人义务（建立并监管尽职调查流程），将责任落实到董事个人。《指令》也重申了“污染者支付”的原则，要求企业对于其自身运营导致的污染承担赔偿责任。
六、对中国ESG立法的启示
虽然最近几年全球化的趋势有所减弱，但是众多跨国公司，尤其是大型跨国公司的供应链已经是千丝万缕、错综复杂，其生产、销售的产品或提供的服务通常依靠分布在全球的供应商协作完成。
如果只计算跨国公司本身在碳排放方面的努力，是不能完全体现其产品或服务所产生的碳排放的，因此需要将计算延伸至价值链全程。为了避免跨国公司进行碳排放投机，将价值链部署在对碳排放要求不高的国家或地区，就需要对跨国公司的碳足迹进行全价值链审查，这是需要我们在将来的立法中予以借鉴的。
另外，欧盟对于价值链尽职调查的务实态度让人印象深刻，这里主要体现在以下两点：
1. 将进行尽职调查的企业按照规模（体现为营业收入和人员）及行业类别进行区分，对于落入大型企业范畴的企业苛以严格的尽职调查责任，但对中小型企业予于免责，同时给予引导和帮助；
2. 当尽职调查中识别出风险时，《指令》鼓励企业采取更加实用的措施，即尽量避免脱钩（disengagement）或将脱钩只是作为最后的手段， 因为脱钩也许会恶化已经造成的负面影响。
七、中国企业应该怎么做
在满足《指令》规定的条件时，中国企业可能在两个维度会受到影响，一是作为欧盟企业的价值链一环而接受尽职调查；二是作为在欧盟境内存在业务的境外公司而需要主动对价值链开展尽职调查。
就第一种类型的企业，需要采取以下措施：
1. 建立或完善ESG管理体系和流程。搭建或完善ESG管治架构，明确ESG责任机构以及职责、评定ESG风险及机遇、制订ESG策略和目标、建立ESG风险管理及内部监控系统、定期审计公司在ESG方面的表现，并在适当时候引入第三方审查机制。
2. 由于《指令》关注人权事项，因此特别需要比照法律法规及当地政策，梳理员工（这里指广泛意义上的员工，包括全职员工、兼职员工、劳务派遣员工以及第三方合同工）权利的落实情况，尤其是最低工资保障、工作时间、劳动保护以及员工培训等领域。
2. 梳理气候变化风险，制定环境目标及措施。由于《指令》对环境影响的深刻关切，企业应当设立环境绩效目标、参考国际相关指南和分析，识别可能的气候风险和影响，梳理已有做法，进一步制定应对措施从而尽可能缓释负面影响。特别是明确碳排放的具体目标、制定行之有效的排放、减废、提升能源和水资源使用效率方面的目标和行动路径。另外，应当对企业的碳足迹，特别是与能源和水资源利用及垃圾处理有关的数据进行统计，并给出明确的路线图，以逐年提高能效并减少排放。
第二种类型的企业需要采取的措施包括：
1. 应当按《指令》要求设立关于ESG的行为准则，并通过业务流程以及管理职责将尽职调查纳入日常决策流程，特别是在与上下游企业建立或维持业务关系前，收集更多的合作伙伴信息，并将ESG表现作为建立或维持业务关系的重要考量因素，同时持续关注上下游合作伙伴在人权以及环保方面的表现。
2. 对识别出的负面影响，应当制订合理时间表以明确具体行动方案，或通过合同条款取得合作伙伴的承诺、或给予上下游中小企业指导或资金支持，协助他们预防和减少负面影响。
3. 建立一套独立的举报和申诉系统，以受理与人权或者环境有关的投诉，并对该投诉及时响应并采取改进措施。
4. 通过内审或其他职能部门定期就该尽职调查体系的完善性以及适用性进行监控，以及开展审计。
5. 保持与公众的互动沟通，通过公开渠道展示企业在这方面的工作。
全球气候变暖带来的灾害大家都已经感同身受，行动也迫在眉睫，同时国家关于“碳达峰”以及“碳中和”的战略也在稳步推进。尽管刚刚结束的联合国气候大会未能就加速减排的措辞达成一致，将逐步淘汰所有化石燃料纳入最终协议的努力也宣告失败，但大型企业仍然需要担负起自己的历史使命，运用其影响力、支配力以及前瞻性，从自身的价值链体系中挖掘减少碳排放的契机，同时真正负责任地以1.5℃升温限制为目标，作出透明、可核查的净零排放承诺、制订详细而具体的过渡计划、覆盖企业全价值链场景，以实现公平、净零的未来。
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