本文来自微信公众号：财经E法 （ID：CAIJINGELAW），作者：张剑，编辑：郭丽琴，原文标题：《激辩“长短视频”之争（五）：他山之石》，题图来自：视觉中国
面对中国国内愈演愈烈的网络视频“长短之争”，有哪些域外经验可以提供参考？
本文试图通过剖析美欧两大司法辖区的立法状况，五个典型案例，以及一家排名全球第一的巨头平台公司的版权机制，助力找到适合中国的解决之道。
针对争议，美欧的立法取向稍有不同。
美国于1998年开始实施的《数字千年版权法》（The Digital Millennium Copyright Act，下称“DMCA”）提出了 “避风港”原则。此后，该原则以“事后治理”为导向，成为全球网络平台责任判定的范本。
2021年6月，欧盟则开始实施《单一数字市场版权指令》（《Directive Copyright in the Digital Single Market》），明确规定网络服务提供者需承担版权内容过滤义务，开创了以“事先治理”为导向的版权责任体系。
企业层面上，美国的YouTube拥有超过20亿的用户量，是全球最大的网络视频平台。YouTube在版权机制方面采用了“在先许可”协议和名为“内容身份证”（Content ID）的内容鉴别及过滤技术。这两项版权机制运行10余年，对于目前平台上出现的各类版权问题提供了新的探索方案。
一、美欧法律现状
全球知识产权领域最重要的法律当属DMCA。1998年，这部法律在美国诞生，确立了“避风港”原则。自诞生以来，一直是全球网络平台责任判定的范本，并被各国立法所借鉴采纳。
DMCA开始实施后，“避风港”原则开始应用于司法，至今已有24年。但近几年，面对信息技术的发展，互联网商业模式的演进以及在线版权侵权形势的变化，DMCA被指应该进行现代化改革。
2020年2月11日，美国参议院知识产权委员会就“DMCA现代化”的议题召开听证会，围绕“避风港”原则的立法初衷、运行问题以及改革路径展开了激烈讨论。来自哈佛大学、密歇根大学、及加州大学伯克利分校的四位版权法专家回应了参议员提出的问题。听证会主要讨论了DMCA运行至今，是否需要修订以及如何修订，以适应信息技术的新发展和在线版权侵权新形势的变化。
DMCA第1201条规定，“不得规避对于作品的技术保护措施”。背景是，平台通过技术手段保护作品的著作权，一些企业开发出突破技术，能绕过平台的保护措施。前述四位专家认为，现行规定的宣誓意义大于实际意义，并没有形成对破坏技术保护措施行为的有效威慑；对于第512条“关于网络服务商版权责任的限制”（“避风港”原则条款），四位专家认为，司法系统和产业界未能依照国会的立法初衷对其进行适用，“红旗”原则被判例实质架空，“通知—移除”的运用陷入了“打地鼠”的困境。
除了DMCA，2019年美国国会议员亦提交了《算法问责法案》（Algorithmic Accountability Act of 2019），要求对使用人工智能或机器学习的系统进行风险评估与审查。
2019年，欧盟通过了《单一数字市场版权指令》，该指令第17条规定了“网络服务提供者的版权内容过滤义务”。2021年6月，欧盟又颁布了该条款的专门性指南，要求网络服务提供者尽最大努力防止侵权内容的上传，如果权利人提出过滤的要求，并且提供了过滤作品的相关信息，网络服务提供者应该及时删除有关作品，并在适当的时候采取过滤措施。
二、域外案例分析
案例一
2019年，环球音乐集团、索尼音乐娱乐公司、华纳唱片公司等几大音乐公司起诉网络服务提供商Grande Communications（以下称为Grande）侵犯了其版权。具体而言，他们诉称Grande没有终止反复侵权者的账号。
2022年11月，美国德克萨斯州西区联邦陪审团裁定，Grande须向多家唱片公司，包括环球音乐集团、索尼音乐娱乐公司、华纳唱片公司等支付超4670万美元，因其用户盗版了1403个版权作品。陪审团裁定，Grande 没有阻止其订阅用户的故意重复侵权行为，应承担共同侵权责任。按照每个作品33000美元的赔偿费用，须支付超4670万美元。美国唱片业协会（RIAA）认为，判决再次重申网络服务提供商必须处理其网络上的版权侵权问题，他们不能简单地忽视第三方的侵权盗版通知。
案例二
2022年11月，日本东京地方法院也宣判了一起类似于国内的“切条”“二创”案件。法院审理认定，2020年年初到10月下旬期间，3名被告合谋将东宝株式会社拥有著作权的《请叫我英雄》《告白》《恶之教典》等在内的13家公司的54部电影作品（64条URL），在未取得著作权人授权的情况下剪辑成10分钟左右的短片并配上解说等，制作成所谓“电影解说”视频上传至YouTube等网站。东京地方法院以侵犯著作权，判决其中2人赔偿5亿日元（折合人民币约2500多万元）。
除了被判决赔偿，这3人也被追究了刑事责任。在刑事案件审理中，3人承认，运营过数个YouTube频道。该“电影解说”视频的累计播放量达1000万次。日本内容产品海外流通促进机构（CODA）在诉讼中提到，曾在2021年6月开展调查，发现这3人运营的55个YouTube频道共上传了2100个“电影解说”视频，播放量达4.77亿次。
这起案件判决的焦点在于赔偿金额的确定，发起赔偿诉讼的是13家公司，他们的计算损失的方式为：在YouTube上播放正版电影的价格大多在每次400日元以上，外加支付给平台的手续费，由于“电影解说”视频并未上传完整电影，可以认为每次播放造成的损失不低于200日元。3名被告上传的“电影解说”视频累计播放量达1000万次，由此计算的损失金额应为20亿日元，最终请求赔偿5亿日元。法院则认为，3名被告实际获得的广告收入仅为700万日元，但原告方提出的这一损失金额的计算方法合理。
案例三
在原已故歌手Elvis Presley（猫王）相关影视、图片、音乐作品版权人诉被告Passport Entertainment制作并销售讲述猫王平生的纪录片侵权一案中，原告认为，该纪录片总共时长达16小时，分为16集。该纪录片未经原告授权，以多种方式使用原告所有版权材料。其中，几乎所有猫王在史蒂夫艾伦秀中出现的镜头都包含在纪录片中。他在The Ed Sullivan Show中出场的35%被重播，以及1968年复出特别节目中的3分钟。
法院认为，被告对原视频的使用为商用，被告从对原视频未经许可的使用中直接获利。并且，被告对原视频的使用不构成转换性使用（transformative）。被告也没有就其对静态照片和音乐的使用提供具体的理由。此外，一些视频的片段并不算短，原告版权视频里最精华的部分为被告提取使用。被告反复使用一个视频片段不再被认为是用作传记用途。
案例四
在Matt Hosseinzadeh诉Ethan Klein、 Hila Klein案中，Hosseinzadeh是一名视频制作人，将一些时长5分钟的视频以“Bold Guy”为标题发布在YouTube上，并获得了巨大播放量。Ethan Klein 和 Hila Klein将“Bold Guy”的原画面进行剪辑，插入自己的评论和批评，总计使用“Bold Guy”画面3分钟左右，其余画面则是对该视频进行评论。
审理此案的美国纽约南区法院最终判决驳回Hosseinzadeh的诉讼请求。审理中，南区法院将是否合理使用列为案件焦点问题之一，并认为属于合理使用情形。这一结论基于如下几点：首先，关于使用行为的目的和性质，Ethan Klein、 Hila Klein的使用行为是“评论或批评”的目的。
其次，关于被使用的作品具有独创性，Hosseinzadeh依法享有著作权，该结论有利于Hosseinzadeh。但是，关于被使用部分的数量和比例，法院认为，Ethan Klein、 Hila Klein通过呈现原作画面进行评价是“显然有必要的”，是“实现其自身独创性的合理的引用”。法院也承认在创作的过程中，使用了大量的原作的画面。但这一因素的结论是中性的，不利于任何一方。
最后，关于市场替代效果，法院认为，Ethan Klein、 Hila Klein引用Hosseinzadeh视频时，经过了剪辑，将原画面转化成了评论的素材。这使Ethan Klein、 Hila Klein的反应视频相对于原视频并不具有可替代性，故该结论有利于Ethan Klein、 Hila Klein。
案例五
另一个受到关注的案件是谷阿莫案。2017年4月，迪士尼等五家影视公司集体控诉网红博主谷阿莫，认为谷阿莫未经授权使用并重制电影片段，导致多部影片受到票房打击甚至无法上映，损失成本超过8位数。2018年6月7日，台北地检署以谷阿莫涉犯著作权法起诉谷阿莫。涉案作品包括《釜山行》、《疯狂动物城》和韩剧《W-两个世界》等共十三部影视作品。
三、YouTube的版权机制如何运行？
YouTube已经发展成为全球最大的网络视频平台。2022年7月，一些互联网广告机构曾分析认为，YouTube的全球用户已达24.76亿。
YouTube一直是长视频平台，但从2019年开始，YouTube也推出了短视频。2022年6月，YouTube对外宣布，其短视频用户数达到15亿。如此天量的用户数，决定了YouTube所采取的版权策略对行业内具有一定借鉴意义。
荷兰马斯特里赫特大学法学院欧盟法及国际法部博士研究员何天翔在一份研究论文中认为，作为典型的用户生成内容（User-GeneratedContent，以下简称UGC）平台，YouTube在鼓励创新方面的功绩不可磨灭。然而，在大量原创内容被上传分享的同时，许多涉嫌侵权的衍生作品，乃至版权作品的复制品在YouTube上随处可见。
为了避免诉讼所带来的巨大损失，并更好地探索及实现YouTube的盈利功能，YouTube开始与众多版权方签订一种“在先许可”协议，试图通过建立内容合作伙伴关系的方式，从根源上解决YouTube所面临的版权问题。版权所有方可以选择通过附加广告收益共享方式赚取收益，或者获取相关统计信息，也可以选择屏蔽或移除该内容。而系统将会自动依据参考文件审查所有上传的音视频文件，自动标识嫌疑文件并适用版权方选择的处理方式。
何天翔提出，这一模式注重与版权方的积极合作而非消极应对，强调尊重法律的同时尝试最大限度地降低风险。换句话说，在先许可模式代表着音视频分享平台由传统的零散单一许可模式向协同合作与产业融合模式的过渡。
但这一模式也有其负面效应。表现为：用户的法律地位不甚明确。用户并非“在先许可”协议的缔约当事人，且无机会接触协议全文。因此，在先许可事实上对用户并无法律约束力，而依据大部分平台服务协议的条款，上传包含受版权法保护内容的作品都是不被允许的；用户援引合理使用原则进行抗辩的空间会进一步受到限缩；内容鉴别及过滤技术存在重大问题。
在先许可所承诺的内容鉴别及过滤技术在客观上确保了版权所有方从所有使用其版权内容的行为中获取收益。这种做法事实上将导致那些作者通过合理使用他人版权内容而创作出的作品所可能获得的收益，仅因为使用了他人版权内容而全部划归于版权所有方，这显然是不合理的。
江苏省高级人民法院原资深法官、全国审判业务专家宋健也曾专门对YouTube的版权保护机制进行深入研究。在她的相关文章中详细介绍了YouTube的立体式版权保护机制。
2018年7月11日，YouTube宣布启动版权匹配工具，该工具旨在用于发现平台上重复上传的，与原创视频相同的视频。具体指，最先将相应内容作为公开视频、私享视频或不公开列出的视频上传到YouTube的人，YouTube会扫描其之后上传的视频，查看是否存在匹配视频，并且通过视频上传时间的先后来确定向谁通知存在匹配视频。
但YouTube同时强调，不能仅仅因为存在相匹配的上传内容，就认定该上传内容侵犯了版权。认为存在匹配视频的人，有责任审核每个视频，并考虑是否属于合理使用、公平处理或类似的版权例外情况，经审核后，如需要可以提交移除要求。
针对视频内容制作者及上传者，YouTube制定了详细的版权保护知识告知机制。其中，针对“只包含几秒钟受版权保护的内容是没问题的”，YouTube给出的解答是：“只要你在未经许可的情况下在视频中使用受版权保护的内容，无论长短，哪怕只有几秒钟，都可能导致 Content ID对你的视频提出版权主张，或者你的视频被版权所有者请求移除。你可以主张属于合理使用的范畴，但是你应该明白，是否属于合理使用只能由法庭来决定。”
针对“什么是衍生作品”的问题，YouTube给出的解答是：“您需要先获得版权所有者的许可，才能在其原创内容的基础上创作作品。衍生作品可能包括同人作品、续作、翻译、派生作品、改编作品等。在上传以受版权保护的材料中的人物、故事情节和其他元素为原型的视频前，最好向专家寻求相关建议。”
值得称道的是，YouTube网站还提供了“合理使用”的具体视频示例，例如“混剪视频”、“反讽视频”等，以帮助公众更好地理解“合理使用”的具体边界。
宋健认为， YouTube版权保护机制的核心是，对短视频侵权行为实施积极治理，而非简单履行通知删除义务。针对短视频的特点，YouTube的版权保护机制足够灵活，且呈现出更倾向于原作者的趋势，即不仅给原作者提供更多维权方式的选择，还将侵权获利合理补偿给原作者，使原作者的受损利益获得足够救济。
四、中国如何选择？
当前，短视频平台上侵权盗版之所以成为影视剧侵权的“重灾区”，主要是一些短视频账号在未经版权方授权的情况下，对影视作品进行非法剪辑、拆条、搬运、速看、合集剧透，严重侵害了权利人的合法权益。
根据12426版权监测中心发布的《2021年中国短视频版权保护白皮书》，2019年1月至2021年5月，受权利人及监管部门委托，12426版权监测中心对1300万件原创短视频及影视综等作品的二次创作短视频进行监测，累计监测到300万个侵权账号，成功“通知—删除”1478.60万条二创侵权及416.31万条原创侵权短视频。
中国该引入美国的还是欧盟的经验，具体如何引入，专家们的观点并不一致。
“中国应当参考欧盟指令引入内容版权过滤规则，目前只是时间及具体建构问题。”武汉大学法学院教授、武汉大学知识产权与竞争法研究所所长宁立志表示，由于涉及平台、权利人、用户之间的利益冲突，我国在引入内容版权过滤规则之前，应当做好制度设计和风险预判。
需要进一步研究平台、权利人、用户之间的利益是否已严重失衡问题，其次是现有的制度资源，例如“避风港”原则，是否已经到了无法解决现有问题的地步，再次是现有的其他法律制度，例如帮助侵权、间接侵权、通知删除规则等，是否已无法满足维权需求。
中南财经政法大学知识产权学院副院长黄玉烨表示，欧盟在立法层面开创了以“事先治理”为导向的版权责任体系，以替代“避风港”原则（体现了“事后治理”）语境下“无须积极准确治理侵权”的版权责任模式，改变了网络平台服务商传统版权法地位和版权责任的配置。
华中科技大学法学院教授熊琦则表示，欧盟2019年的版权指令要求网络服务提供商（平台）尽到最大努力去获得授权。这一要求被认为实质上给网络服务提供商（平台）设置了过滤义务。但欧盟采取此种立法路径的原因，是欧盟区域内缺乏在全球范围内有影响力的互联网企业，从而希望以提高网络服务提供商（平台）义务的方式来保护本土具有优势地位的传统版权产业，不值得我国立法进行借鉴。
YouTube的Content ID模式是基于私人创制的过滤机制。当网络服务提供商（平台）发现存在实质性相似的内容后，并不是一刀切式地直接采取过滤、删除、下架等措施，而是给权利人提供一种选择权，权利人可以选择广告分成等方式获利，也可以选择下架删除视频等。
此外，熊琦还认为，对于网络服务提供者而言，不应该完全将算法过滤技术直接视为提高注意义务或者扩张必要措施范畴的前提，否则网络服务提供者会陷入算法技术的比拼。
南开大学法学院副院长、竞争法研究中心主任陈兵则建议，应当以用户为中心构建和实施算法治理规则体系，防止“技术中立”成为平台运行中规避法律责任的理由，导致算法技术被误用和滥用。应当在保障用户安全的基础上，平台提升识别能力，优化规则设计与适用，
短视频创作者在遭遇诉讼时，也有人提出了合理使用这一抗辩请求，是否构成合理使用也将直接决定是否构成侵权。
2022年4月20日，北京互联网法院在涉短视频著作权案件审理情况新闻发布会上通报，在该院审理的涉网短视频侵权案件中，被诉侵权行为仍以复制型侵权为主，共2633件，包括切条长视频、搬运短视频、添加背景音乐等。同时，新类型创作和传播行为引发的诉讼也不断涌现，如剪辑长视频画面配以文字内容制作解说类短视频，模仿他人短视频拍摄主题、内容及方式制作相似短视频等。
中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春认为，合理使用制度的存在即为了限制著作权以促进创作，平衡著作权人、作品使用者以及社会公众的利益。二次创作短视频的涌现反映着背后存在社会需求。短视频中也存在一批高质量且被社会公众喜闻乐见的高质量作品。因此，不应将短视频一概而论地不适用合理使用。应当进一步区分出二次创作短视频本身的价值、著作权所保护的价值、合理使用限制著作权的价值所在并予以衡量，为二次创作的短视频留出合理使用的空间。
刘晓春表示，借鉴美国法院对于反映视频合理使用的讨论，可以将判断短视频的合理使用标准聚焦于三个方面，即转换性、使用的必要性以及市场可替代性。从短视频二次创作制作的角度，应该从增强转换性、尽量精简使用、削减可替代性三个方面来降低侵权风险。
“我不反对短视频，我反对短视频侵权”， 全国政协委员、北京电视艺术家协会副主席、导演刘家成此前接受媒体采访时表示，短视频创作要在“先授权后使用”的基本原则下，建立短视频二创授权机制。“先授权后使用必须是前提，对版权进行保护本身也是鼓励创新最重要的机制。”刘家成说。
2022年9月，国家版权局、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室四部门联合启动打击网络侵权盗版的“剑网2022”专项行动。其中，重点整治方向之一就是对超授权使用传播他人作品，未经授权对视听作品删减切条、改编合辑短视频，未经授权通过网站、社交平台、浏览器、搜索引擎传播网络文学作品等侵权行为进行集中整治。
附：对于短视频是否构成合理性使用，美国法院主要从四个维度分别考察新作品是否属于合理使用，判断每一个维度中原被告双方处于优势或劣势（有时会出现双方持平的情况）。然后，法院会综合权衡每个维度在个案中的重要性，来最终判定合理使用是否成立。该分析方法是针对每个案例的特定事实量身定制的全面考察。
本文来自微信公众号：财经E法 （ID：CAIJINGELAW），作者：张剑，编辑：郭丽琴