作者：游云庭（上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师），头图来自：视觉中国《云南虫谷》剧照
近日，西安市中级人民法院就腾讯诉抖音侵害网络剧《云南虫谷》信息网络传播权案宣判，判决抖音赔偿单集200万元，总计3200万。但笔者读完八十多页的判决书，发现本案判决理由并不充分：给出了远超行业标准的天价赔偿，但案情却并无特殊之处，值得商榷。今天就和大家聊聊这个，欢迎批评指正。
判决书有80多页（链接见文后），这里先归纳一下案情主要争议：腾讯视频取得了网络剧《云南虫谷》的独播权，在该剧上映前，给抖音发了预警函，要求其采取有效措施，避免侵权内容在平台传播。但该剧上映后，腾讯仍发现抖音上有大量剪辑版的《云南虫谷》短视频，并且在抖音搜索栏输入“云”字，可在推荐联想中首位看到“云南虫谷”，且右侧标有“热”，类似输入推荐有不少（判决书第10页）。
后腾讯多次向抖音发送侵权通知，要求其删除侵权内容，其一家代理曾发送侵权通知函64次，涉及侵权链接累计751条，抖音在接到上述投诉后5日内下线率为72%；7日内下线率为 90%（第24页）。
抖音则主张：《云南虫谷》相关的视频情况非常复杂，抖音识别和清理涉嫌侵权视频的难度非常大，也不可能一概禁止含有涉案作品名称的视频上传。使用推荐算法不意味着平台可以识别侵权视频，不能据此要求平台承担更高注意义务（第35页）。
法院经审理后认定：涉案作品热度极高，多次出现在抖音相关搜索联想推荐位置，并显示有推荐标签，其相较于其他普通作品，更加具有显著性，更容易被抖音所知晓（第80页）。抖音平台中的用户存在大量、密集实施地对《云南虫谷》信息网络传播权的行为，在权利人反复进行事先预警、事中投诉、提起诉讼、申请行为保全的情况下，抖音并未在合理期间内采取适当措施对平台侵权内容进行管控治理，故可以认定抖音存在帮助侵权行为（第56页）。
在损失计算上，法院不认可腾讯提出的三种计算方式，分别是腾讯的损失、抖音的获利及抖音因侵权少支付的授权费用（第77页）。同时，法院认定本案不适用惩罚性赔偿（第81页）。
法院认定：《云南虫谷》原著具有较高知名度，拍摄制作时聘请了具有较高知名度的演职人员，单集作品制作费用为668万元，涉案作品播出后播放量极高，抖音平台上存在有包括侵害涉案作品从第1集到第16集在内的全部内容之侵权短视频。腾讯曾签订合同对其他第三方主体进行非独家授权，费用从5000万元到1亿元不等。
抖音在《云南虫谷》开播前收到3次预警函，开播后半年左右收到侵权通知函件108次；涉及侵权链接累计6299条，部分侵权视频长期未被处理。抖音平台曾因短视频侵犯著作权问题被相关部门约谈，并在全国多地法院受诉。综合考虑上述全部计算因素后，法院酌情认定网络剧《云南虫谷》著作权人因抖音实施的侵害信息网络传播权行为遭受经济利益损失平均每集网络剧为200万元，故经济损失总计3200万元（第78、79页）。
上面的摘要中，法院认定天价赔偿的原因如下：《云南虫谷》原著知名度高、演员知名、热播、制作费用高、版权对外授权费用高、抖音未能及时全部删除被通知的侵权内容。但这些理由，逐一分析，相比同类案件并无特殊之处。
一、和同类案件比，本案判赔畸高
如果长视频公司用热播剧二次创作侵权起诉短视频平台的，《云南虫谷》案判决中的理由几乎都能找到，因为一个网络剧要热播，标配就是：原著IP知名度高，演员大牌、制作成本高、对外授权费用高。
比如近日媒体报道的爱奇艺诉快手案情类似的两个案件，涉案作品是同样知名度很高的热播剧《琅琊榜》《老九门》，也有名演员，快手和抖音一样，是知名的短视频平台，播出的内容主要也是二创的剪辑视频，法院判决快手公司赔偿爱奇艺公司经济损失及合理费用金额为218万余元。虽然根据笔者的经验，这已经是行业里判赔比较高的案件了，但两个案子加起来都不到《云南虫谷》案判赔额的10%。
前一阵有媒体做过统计，去年我国绝大部分在线视频侵权的案件，法院的判赔都低于五万，最高的电视剧判赔是200万，而且那个案子案情是点播作品的长视频全集，和本案中二创短视频为主的案情还不一样。
笔者还检索到了西安中院近两年的几个长视频侵权的判决：1、（2020）陕01民初780号一审民事判决书 ，涉案电影作品《疯狂的公牛》，判赔2万元；2、（2021）陕民终141号二审民事判决书，涉案作品《硬骨头》（共43集），判赔3万元；3、（2021）陕01知民初1808号一审民事判决书，涉案作品《历史永远铭记》（共30集），判赔1.5万元。
就以上判决看，该院之前审理的案件作品知名度低，判赔更低，所以这次的案件判赔金额成百上千倍的上涨，有点突兀。
二、二创视频对长视频版权人的危害没那么大
长视频公司维权二创短视频，法院可能会判高额赔偿，但一般不会出现《云南虫谷》案这样的天价赔偿，核心原因还是短视频对长视频的替代作用没那么强，并不能完全替代长视频，所以客观上危害性没那么大。
我国《著作权法》第24条规定：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品的，构成合理使用。但二创短视频的问题在于，其创作中把影视剧的核心内容全都包含了，导致其可以一定程度上替代原作品，所以构成侵权。但只看5分钟摘要的二创短视频，肯定和定定心心看完一整集剧集带来的欣赏体验是不同的。所以这里的替代是以牺牲对作品的全面观赏为代价的，只是一定程度上的替代，而非完全替代。
而且《云南虫谷》案中的二创视频是用户上传的，属于间接侵权，法院最多认定平台怠于履行管理责任，这和平台自己制作发布内容的直接侵权的恶性还是有不小区别的。
三、不适用惩罚性赔偿，天价赔偿的合理性不足
毋庸讳言，短视频平台在商业模式上对长视频平台是有优势的，成本更低，传播更快，所以不能排除其借用户上传的二创视频薅长视频平台羊毛的可能性，就《云南虫谷》案，从侵权的主观恶意来看，不管是腾讯提交的证据还是法院的认定都显示，抖音还是删除了大部分的侵权内容。所以抖音虽然被法院判定了侵权，但判决书也明确了，本案不适用惩罚性赔偿。
但短视频平台对热播影视剧二创作品的管理，也不像看上去那么简单。比如，哪怕作品名称中使用了热播影视剧的名称，但平台无法通过屏蔽关键词来简单删除视频，《云南虫谷》改编自知名网络小说，也有同名电影。搜索引擎，短视频平台上作品的标签中的作品播放量不仅仅包含二创的网络剧内容，也有关于小说和电影的，即便短视频中包含影视剧的片断，也存在是为了评论剧情而被纳入“适当引用”，构成合理使用的可能性。另外，影视剧的预告片、介绍、花絮这些都是不侵权的。这也是法院没有适用惩罚性赔偿的原因之一。
由于热度标签下的内容和播放并非都属于侵权，就《云南虫谷》案而言，既然没有适用惩罚性赔偿，那么本案的天价判赔的支撑就更少了。
最后，作为知识产权律师，笔者当然希望侵权案件的判赔标准可以高一点，但这种高标准应该有合理性和稳定性，而《云南虫谷》案中，西安中院做出的天价判赔和多数法院对二创视频普遍赔偿认定标准以及该院之前判决的标准都不一致，合理性上明显存在瑕疵。这样的判决使法律的实施不确定性增强，也不利于长短视频企业的公平竞争，好在一审判决目前没有生效，希望二审法院能对此予以纠正。
本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。电话：8621-52134900，Email: [email protected]，本文仅代表作者观点。