本文来自微信公众号:财经E法 (ID:CAIJINGELAW),作者:张剑,编辑:鲁伟,头图来自:视觉中国


打赏主播酿成的恶性事件又有新案例。北京一家服装公司(下称“K公司”)的原出纳胡续阳挪用2500余万元公款用于打赏游戏主播,尽管胡续阳因职务侵占罪获刑13年,但刑事判决中未涉及向主播及直播平台追缴涉案赃款问题。


为此,K公司选择通过民事诉讼,将主播所在的平台方斗鱼诉至北京市通州区人民法院(下称“通州法院”),认为斗鱼存在侵权行为,请求判令斗鱼返还胡续阳在该平台打赏的该公司公款。据财经E法了解,该案原定于3月28日开庭审理,但斗鱼提出管辖权异议,案件审理延期。


对于上述民事诉讼,斗鱼方面在3月22日回应财经E法称,斗鱼对胡续阳充值消费的财产来源并不知情,也未实施任何侵犯K公司权益的行为,后续会按照法院诉讼程序积极应诉。


近年来,在直播平台打赏主播导致的纠纷和诉讼层出不穷。近日,财经E法在中国裁判文书网以“直播打赏”为关键词,共检索到1500余份司法文书,集中于2019年至2021年。这些案件中,既有向主播及平台追缴赃款的刑事判决,亦有未提及追缴相关赃款的刑事判决。


事实上,监管部门对于直播打赏已有专门的规范性文件,要求设置打赏上限及打赏冷静期等,但部分平台并未完全落实监管要求,直播打赏乱象时有发生。


3月17日,国家网信办宣布,将在2022年开展“清朗”系列专项行动,聚焦影响面广、危害性大的问题开展整治,具体包括十个方面重点任务,第一项即为开展“清朗·打击网络直播、短视频领域乱象”专项行动,将从严整治激情打赏、高额打赏、诱导打赏、未成年人打赏等行为。


3月30日,国家网信办等三部门印发《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》,要求不得通过造谣、虚假营销宣传、自我打赏等方式吸引流量、炒作热度,诱导消费者打赏和购买商品。


01 出纳挪用公款打赏致公司破产


3月17日,位于北京市通州区金桥科技产业基地内的K公司空无一人,这家外贸服装企业如今已处于倒闭边缘。在K公司负责人黄丽(化名)及多数员工看来,走到这一境地,源于该公司前出纳胡续阳挪用2500余万元公款,全部用于打赏游戏主播和游戏充值。


胡续阳今年27岁,与黄丽是同乡。在熟人引荐下,黄丽把胡续阳招聘到K公司担任出纳。黄丽一直觉得胡续阳是一个老实本分的年轻人,但并不知道他沉迷网络游戏。“他在公司附近租房住,只是在上班时能见到他”。黄丽后来才知道,胡续阳观看游戏直播占据了他的大量时间。看到游戏主播动辄可以拿到几万元,甚至上百万元的打赏,胡续阳心动了,他梦想自己也能成为年入千万的头部主播。


司法材料显示,从2018年4月开始,胡续阳就利用职务便利,从公司账户内转钱到自己的账户,用于打赏主播。2019年6月,当办案人员问及为何挪用公款打赏游戏主播时,胡续阳的回答异常简单:“仅仅是为了满足个人的虚荣心,在网络上把自己打造成一个土豪,陷入虚拟的网络世界不能自拔。”


胡续阳主要在斗鱼、虎牙、B站打赏主播,其中在斗鱼投入的资金最多。2019年4月,仍是K公司出纳的胡续阳,与上海炫石文化传媒有限公司(下称“炫石传媒”)签约,成为炫石传媒旗下的一名电竞主播。炫石传媒是国内知名直播经纪公司,斗鱼、B站均是炫石传媒的母公司上海无锋网络科技有限公司的股东。


据财经E法了解,主播一般都有经纪公司,对于获得的打赏收入,平台抽成50%,主播获得40%,经纪公司抽走10%。直到2019年6月案发,胡续阳也没有成为头部主播,但此时他已经挪用了K公司公款超过2500万元。


判决书认定,2018年4月至2019年6月间,胡续阳利用管理K公司对公账务、负责资金收支的职务便利,将公司资金共计2585.5万元汇入自己名下的个人账户,这些钱最终都用于网络游戏和直播打赏。


司法材料显示,胡续阳案发后,警方查清了涉案赃款的流向,冻结了收受赃款的武汉瓯越网视有限公司(斗鱼运营方)银行账户内的1000余万元、广州虎牙信息科技有限公司(虎牙运营方)银行账户内的260余万元、上海宽娱数码科技有限公司(B站运营方)银行账户内的40余万元。案件办理过程中,上述被冻结款项先后被移交至检察院和法院。


黄丽表示,胡续阳案发后,她一直处于恍惚状态,失眠成了常态。据黄丽称,她打拼20余年,K公司的产品销售一直很稳定,被胡续阳挪用的2500多万公款是公司的流动资金。这笔钱一年多就被挥霍一空,急需流动资金支撑的公司突然陷入困境,尤其赶上新冠疫情,外贸出口大减。为了让公司支撑下去,万般无奈之下,黄丽出售了两套个人房产。她寄希望于胡续阳的案子结束后,法院可以判决将追缴的赃款返还公司。


在经历2年多刑事诉讼后,2021年12月末法院做出判决。黄丽表示,虽然判决对胡续阳追究了刑责,“但判决责令胡续阳向公司退赔,但他肯定没有这个能力赔,他父母长年在外打工,也不可能有能力退赔”。


02 被挪用的公款应否追缴? 


胡续阳案相关判决书显示,案件之所以经历撤销判决发回重审,持续两年才审理完毕,主要争议点正是应否通过刑事判决追缴被胡续阳挪用的公款?


按照诉讼程序,无论K公司,还是斗鱼、虎牙、B站三家直播平台,均属于案外人,但它们亦参与到诉讼中,就是否该通过刑事判决追缴赃款陈述各自意见。K公司代理律师提出,三家直播平台对胡续阳的打赏行为具有重大过失,胡续阳的打赏行为是赠与行为,直播平台方面不是善意取得,胡续阳挪用公款在直播平台充值打赏,相关钱款应当予以追缴并发还K公司。


斗鱼、B站均提出,与胡续阳之间是网络服务合同关系,不是赠与合同关系。对充值钱款不具有恶意或过错,被冻结的钱款不属于应予追缴的财产范围,请求法院将被冻结资金解除冻结。


通州法院在两次判决中认为,冻结在案的三家直播平台的钱款涉及众多法律主体和多重法律关系,根据案件实际情况,不宜直接在刑事审判中通过刑事追缴程序处理,可另行依法解决。


2021年12月16日,北京市第三中级人民法院在重审二审时认为,本案确定的事实是胡续阳将本单位财物“用于网络直播打赏、网络游戏消费”,本案追究的是胡续阳所犯职务侵占罪的刑事责任。根据相关法律法规,网络直播平台应该依法依规引导用户合理消费、理性打赏。该院表示,网络直播平台是否存在恶意诱导等行为,以及由此产生的纠纷可另行依法解决。


虎牙对财经E法回应称,关于胡续阳案件的赃款追缴问题,尊重法院判决。


挪用公款打赏主播的案件已屡见不鲜,胡续阳案是又一起极端个案。近日,财经E法在中国裁判文书网以“直播打赏”为关键词,共检索到1500余份司法文书,其中2019年265份,2020年554份,2021年524份。在这1500多份司法文书中,刑事判决书达583份,在这些刑事判决书所对应的刑事案件中,罪名最多的是诈骗罪,超过150件、贪污罪25件、职务侵占罪10件,挪用公款或资金罪超过120件。


上述刑事判决对于打赏主播的赃款是否追缴的裁判结果不同。既有判决对赃款进行追缴的案例;也有认定为赃款,但判令由被告人退赔的案例。


济南一家房地产公司员工李磊挪用4800多万公款打赏主播的案件轰动一时,该案涉及YY、虎牙、斗鱼、小米直播、抖音等多个平台。2021年3月31日,这起案件一审宣判,认定李磊向直播平台的充值应当予以追缴。


2018年,江苏一名会计王某挪用930万元公款,其中700多万元用于打赏知名主播冯某,法院认定王某构成职务侵占罪,向受害单位退赔相关损失。但对于是否追缴涉案赃款,判决没有提及。


中国政法大学传播法中心副主任朱巍对财经E法表示,不管是打赏表演唱歌等才艺的主播,还是游戏主播,都不应视为买卖交易,应属于赠与。根据《刑法》规定,对犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。


曾代理过此类案件的北京市京师律师事务所律师许浩则认为,《刑法》第64条确立了刑事追缴的原则,利用犯罪所得打赏,应当追缴。此外,打赏主播属于赠与行为,并非主播善意取得。因此,赠与的主体是被告实施犯罪行为获得赃款,不是被告的合法财产,应当予以追缴,不仅主播要退款,平台也应当退款。


03 平台是否诱导打赏?


按照斗鱼的运营模式,需要先充值再进行打赏。从2018年4月开始,一直到2019年6月案发,胡续阳累计充值369次,平均单笔17921元。累计打赏82549次,涉及213个直播间。


相关数据显示,2018年4月1日零时开始到23时53分,胡续阳的斗鱼账号共打赏11276次,平均7.6秒一次,金额从1元到1000元不等。对此,黄丽表示,如果是胡续阳自己手动操作,这样的打赏频率基本意味着他24小时一动不动,一直在打赏,并不符合常理。


胡续阳的打赏数据还显示,他在2018年5月1日打赏达到11298次,亦为平均7.6秒一次。2018年11月16日18时59分到19时00分57秒,胡续阳在一分钟内汇出7笔款项;2019年1月7日23时43分31秒到23时46分27秒,2分半钟内汇出9万元。


按照斗鱼的打赏规则,账号满120级后就已经“满级”,不能再进行打赏。账号注册实行实名制,每个身份证号只能注册一个账号。胡续阳用自己身份证号注册的一个账号已经达到120级,他无法继续打赏。随即,他又有了一个新的账号,被他称为“小号”,胡续阳使用这个小号接着打赏。这个小号注册使用的身份证为“邓某”。斗鱼在诉讼中提出,既然这个“小号”的实名认证为“邓某”,没有证据证明这个号实际使用人是胡续阳,在这种情况下,该账号下的充值消费款项与本案无关。


但实际情况是,“邓某”的账号所绑定的银行卡信息为胡续阳。对此,黄丽提出,既然账号必须实名认证,斗鱼作为平台方,应该明确知道实际使用人是谁。


在刑事案件庭审中,胡续阳供述称,他使用的“小号”是由一名斗鱼工作人员提供的。据他称,这名斗鱼的工作人员通过斗鱼站内信及微信和他联系,并表明可以用自己的“办法”为其提供“小号”。胡续阳使用的两个斗鱼账号,均绑定了他的手机号。


胡续阳所供述的情况是否属实?他的上述打赏情况是否异常?在胡续阳打赏过程中,斗鱼是否存在诱导打赏情况?财经E法曾就这几个问题联络斗鱼方面,但对方至发稿时未予回应。


04 监管措施为何难落地?


为规范直播打赏中的种种问题,相关的监管政策早已有之。


2020年11月23日,国家广播电视总局发布《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》。其中第六条规定,网络秀场直播平台要对网络主播和打赏用户实行实名制管理。平台应对用户每次、每日、每月最高打赏金额进行限制。在用户每日或每月累计打赏达到限额一半时,平台应有消费提醒,经短信验证等方式确认后,才能进行下一步消费。达到打赏每日或每月限额,平台应暂停相关用户的“打赏”功能。同时,平台应对打赏设置延时到账期,如主播出现违法行为,平台应将打赏返还用户。平台不得采取鼓励用户非理性打赏的运营策略。


2021年2月,中央网信办等七部门联合发布了《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》(下称《指导意见》),要求直播平台依法依规引导和规范用户合理消费、理性打赏;依法依规留存直播图像、互动留言、充值打赏等记录;建立直播打赏服务管理规则,应当对单个虚拟消费品、单次打赏额度合理设置上限,对单日打赏额度累计触发相应阈值的用户进行消费提醒,必要时设置打赏冷静期和延时到账期。


中国社科院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春曾参与《指导意见》制定,她告诉财经E法,从平台落实情况来看,无论是设置打赏限额还是打赏冷静期,效果并不理想。


3月15日以来,财经E法体验了虎牙、斗鱼等直播平台,以及B站、抖音、快手等头部短视频平台的直播功能后发现,无一设置了打赏限额,也没有设置打赏冷静期及延迟到账期。


多名行业人士告诉财经E法,打赏限额等要求没有得到有效执行,主要原因是,一旦设置限额,将严重影响平台的直播业务收益。曾有直播平台做过评估,如果设置打赏限额,直播收入将下滑50%左右。


针对如何避免非理性打赏等问题,财经E法先后联系了斗鱼、虎牙、B站。虎牙相关人士表示,该平台仍然未设置打赏限额,原因在于平台方没有能力甄别每一笔打赏的具体来源,如果用户愿意打赏,哪怕是出手阔绰的“天价”打赏,也不宜阻拦这一消费需求。一旦设置了打赏限额,会影响用户体验,进而影响平台收入。


斗鱼回应称,斗鱼按照相关政策要求,积极启动调研、开发、功能测试等工作,不断调整完善服务内容及细则。现阶段,斗鱼已在部分互动礼物消费开发中设有“打赏二次确认”弹窗提示,在用户送礼前进行二次询问,询问用户是否确认对主播送出打赏礼物,确保打赏理性。


截至发稿时,B站方面未回应财经E法的问询。


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