域外的经验给中国的反垄断立法提供了一种可能思路——未必要效仿，但具有参考价值。本文来自微信公众号：财经E法（ID：CAIJINGELAW），作者：刘畅，编辑：朱弢，头图来自：视觉中国
美国反垄断立法近期一改此前的“波澜不惊”，动作层出不穷。
1月18日，微软宣布将以每股95美元的价格收购动视暴雪，全现金交易价值687亿美元（约合人民币4364亿元）。交易完成后，微软将成为全球第三大游戏公司，仅次于腾讯和索尼，这笔交易也是迄今为止微软最大的一次收购。
2月1日，有媒体援引知情人士的消息称，美国联邦贸易委员会将对微软收购动视暴雪进行反垄断审查。
无独有偶。当地时间1月20日，美国参议院司法委员会以16票同意、6票反对的结果，审议通过《美国在线创新与选择法案》（American Innovation And Choice Online Act，下称《创新与选择法案》）。
同时，另一部《开放应用市场法案》（Open App Markets Act）也在讨论之中。两部法案均重在防止占主导地位的科技平台偏袒自家的产品或服务。
上述举措引发人们对2021年以来美国反垄断机构一系列人事变动和立法提案的重新审视。“拜登政府的反垄断思路与特朗普明显不同，更倾向于严格执法。”美国亚太法学研究院执行长、暨南大学特聘教授孙远钊表示。
从芝加哥到新布兰代斯
一个业界公认的转变是，主张严格规制互联网巨头的“新布兰代斯学派”，目前在华盛顿风头正盛。
首先是人事部署方面。拜登政府先后聘任了三人实际主管反垄断的政策、协调与执法方面的工作。
吴修铭（Timothy S. M. Wu）在2021年3月5日就任总统科技及竞争事务特别助理；莉娜·汗（Lina M. Khan）在2021年6月15日就任联邦贸易委员会委员兼主席；乔纳森·坎特（Jonathan S. Kanter）于2021年11月16日就任联邦司法部反垄断事务助理部长。他们都是新布兰代斯学派的拥趸，反垄断理念十分接近。
路易斯·布兰代斯（Louis Brandeis）是美国20世纪上半叶一位颇具名望的法律工作者，先后担任过律师和联邦最高法院大法官，美国历史上两个著名的反垄断法案——《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》就是在他的积极推动下颁布的。以其名字命名的这一学派的主要观点是，反垄断目标不应该只看单纯的经济效率，某些垄断的结构本身就会带来损害公平竞争的结果，因此要对大型平台企业严加规制。
上述三位负责人上任均不到一年，就已主导推出四部实质性和两部程序性立法草案，在业界掀起轩然大波，也让人们高度关注拜登与前任截然不同的反垄断政策。
“当吴修铭与莉娜·汗都还在哥伦比亚大学法学院任教，乔纳森·坎特还在担任执业律师时，‘硅谷四巨头’等大型企业至多只把他们视为‘非主流’的‘噪音干扰’，并未认真对待。但是当他们一旦成为拜登政府反垄断政策拟定和执法的骨干，同时国会方面对超大型网络平台的观感也急转直下，情势已截然不同。”孙远钊分析。
中国社科院大学法学院副教授韩伟指出，当前美国两党对加大互联网巨头规制力度形成了部分共识。从拜登政府对部分激进派人士的任命、相关执法规则的完善，以及启动的系列调查来看，这届政府的态度更为明确，也付诸了更为实质的行动。
孙远钊指出，新布兰代斯学派的核心价值观是对经营者集中和滥用垄断地位等行为采取非常严厉的审视姿态，认为反垄断法制应该着重于维系必要的市场状况以促进真正的竞争秩序，竭尽所能排除经营者集中，包括对既有的、对竞争秩序造成破坏的大型垄断企业予以拆分，因为“集中本身就先天蕴含了不良因素”。但他也强调，该学派并非认为所有的经营者集中都是不好的，关键在于是否遵守规则。
而目前在美国仍为主流的芝加哥学派，其核心思想是将关注点放在是否促进消费者福祉上。他们认为，如果企业间的并购让很多事情变得更有效率，在长远上有利于消费者，那就应该鼓励，即使短期看对市场竞争产生不利影响，政府不需要、更不应该去横加干涉。
孙远钊表示，两派的核心分歧不在是否应促进消费者福祉上，“大家对这一点其实是有共识的”，而是对具体的实现手段有不同观点。
“我还是愿意用钟摆的例子解释这个问题。”孙远钊说，“之前30年钟摆向自由放任的方向摆动，现在则更接近某种回溯。”
为什么拜登政府的反垄断理念会出现这种转变呢？
韩伟认为，当前美国强化对超大型互联网平台的反垄断，很大程度上源于部分平台对美国经济、社会与政治造成的一系列负面影响，涉及市场集中度提高、整体竞争不足、贫富差距加大等具体问题，折射了民粹主义的巨大影响。从美国当前的立法与执法趋势看，体现了立法宗旨摇摆、掺杂政治博弈、警惕执法不足、聚焦超级平台、司法相对保守等特点。
韩伟表示，随着互联网平台诸商业模式在美国的发展，电子商务占据了人们日常生活的主流。互联网与电子商务的发展本意在于降低市场准入门槛，鼓励充分竞争，“让小鱼也可以吃大鱼，人人都有机会进场一搏”。但30余年的实践表明，“子弹乱飞”后，少数寡头独占市场的局面占了上风，直接影响到美国社会的稳定，造成“1％”和“99％”的巨大阶层撕裂。
“之所以针对大型互联网平台，内在原因部分已超出反垄断的议题层面。”孙远钊表示。他指出，导火索是新冠疫情发生后大型网络平台从某种角度来说推波助澜，帮助了许多“反疫苗”误导信息的大量扩散。
此外，经历了2021年1月6日的“国会山骚乱”，国会议员们对网络平台的态度发生了剧烈的转变，认为它们未能承担应负的社会责任。
转变的另一个原因，则来自于互联网平台自身的商业形态和组织特点。
在当前美国的司法实践中，针对互联网平台的诉讼往往陷入困境，很难用传统的反垄断法规框架对其加以规制。
作为反垄断的第一道门槛，首先要界定“相关市场”。由于互联网环境下的数字市场在先天上便具有多面向（multi-sided）的属性，各个面向之间彼此互相牵引，就意味着其中某个面向的价格未必能够完全反映一个平台的策略选择，不同市场的延伸发展也不明确。
传统的单向市场是两点一线的：一方交钱，另一方交货；可一旦互联网平台加入进来，事情就往往变得不同。
孙远钊举了个例子：在一个双面向甚至多面向的市场，交易不再局限于买卖双方一手交钱、一手交货。如果一个人买东西不打算付现，而是想刷信用卡结算，就要牵扯到让银行等金融机构作为交易的第三方。银行要收取手续费，单笔手续费不多，但一旦积累起来就是个相当大的数字，会直接影响到卖家的成本、利润和税务规划等等，故卖家必然要重新估量交易甚至要求买方使用特定信用卡。
“假如所有厂商都因此联合抵制某家银行而要求消费者使用另一家信用卡，被抵制那方是不是可以起诉对方存在垄断行为？”孙远钊说，“这就是互联网平台带来的多面向属性：只要有任何一方出现变化，就会‘牵一发动全身’，整个市场都要发生变动。”
此外，传统的垄断以价格为导向，通过集中议价构成垄断。但互联网平台的App等产品往往是免费的，此时就出现传统法律工具不足以应付实务的情况。
平台的跨行业扩展也让相关市场界定出现困难。“比如亚马逊，原来只卖书，现在什么都卖，还提供诸如Alexa这样的智能语音服务。”孙远钊表示，若某平台在A市场存在垄断但B市场不存在，其试图用A市场的力量做杠杆排挤打击B市场的竞争对手实现获利，这是否属于垄断行为呢？
而类似问题，美国现有的反垄断法很难解决。
化整为零的系列法案
在目前所有的竞争法草案中，被认为最有可能获得通过的是《创新与选择法案》。美国时间1月20日，参议院立法委员会以16票同意、6票反对的结果，审议通过该法案，下一步将提交参议院表决。
这部法案明确了适用对象，即（1）在美国境内至少有5000万个以上的单月积极使用者（月活用户）或10万个以上的单月积极商业使用者（月活商业用户）的网络平台；（2）该平台由年度销售额或市值在 6000亿美元以上的企业所拥有或控制（参议院的表决版本为5500亿美元）；（3）构成与该平台的销售或服务直接相关的“关键贸易伙伴”。
虽然这部法案没有点名任何平台公司，但事实上，目前在美国公司中，只有脸书、谷歌、亚马逊以及苹果等四家企业符合这三个标准。孙远钊指出，如果完成对动视暴雪的收购，微软也可能符合上述标准。
该法案主要针对“自我优惠”，即把自家所提供的产品、服务或业务项目置于比其他或第三方厂家更为有利的位置或方向，但不以此为限。一旦通过，该法案将禁止占据主导地位平台对小企业、企业家和消费者实施损害竞争的行为。比如，平台阻止产品和服务的互操作性；要求购买平台商品或服务以换取优先投放；滥用商业数据进行竞争；操纵搜索结果偏向自身等。
孙远钊认为，“在国会党争非常激烈的大环境下，还能对这个本身相当富有争议的法案达成相对高的共识，可谓相当罕见。”
另一部《终止平台垄断法案》（Ending Platform Monopolies Act）被观察人士认为“走得更远”，它明确提出，要赋予执法机构拆分大型互联网公司的权力。
什么情况下，大型互联网公司会被拆分呢？目前公布的草案作出了界定：任何“涵盖平台”（此处“涵盖平台”的适用对象与《创新与选择法案》中的适用对象相同）的运营者——
（1）不可通过其平台以外的运营渠道或平台销售任何产品或提供服务，即平台不可再利用第三方来出售在自己平台上出售的东西（如下载App软件等）；
（2）不可要求其平台当中的商业使用者必须以使用其产品或服务作为获得在平台上享有更优地位的前提；
（3）不可在“涵盖平台”和其他的“运营渠道”上从事具有利益冲突的业务，从而平台运营者可让其自身提供的产品或服务获得选择优势。
凡是经联邦贸易委员会或联邦司法部指定为“涵盖平台”，并在两年内未能达到草案任何条款的合规要求，涉及的平台或相关高管便面临潜在处罚。另外值得注意的是，草案拟授权联邦贸易委员会可以单独向联邦地区法院起诉，请求追索民事罚金和“寻求其他适当的救济”。这意味着执法部门可以请求法院确认对超大型网络平台不同运营部门予以拆分的行政处分。
第三部《平台竞争及机会法案》（Platform Competition and Opportunity Act）针对的是超大型网络平台通过直接收购特定企业来扩张、延伸其市场影响力，并同时扫除潜在竞争对手的行为。主要内容为把对平台收购行为的举证责任转移到收购方。
“此前举证责任都在执法方，但平台经济的特点导致举证困难，往往使得这一类案件很难推进。现在是想把举证责任转到收购方——必须自证收购行为不会对市场竞争构成威胁。”孙远钊总结。
还有一部《2021年激活服务转换以强化兼容及竞争法案》（Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching Act of 2021）针对的是超大型平台因为网络或群聚效应所形成的市场准入障碍或壁垒，类似中国的“二选一”问题。
这项法案拟强制要求超大型网络平台必须让其系统与其他竞争者能联通兼容，并让其使用者可以将平台上的数据转移到竞争者的平台。至于具体的标准与操作程序等各项细节，则均授权联邦贸易委员会制定施行细则。
孙远钊将这部法案的关注点总结为涉及不同平台之间兼容性与数据可携带性的问题：“兼容性指平台间的相互兼容联通，可携带性指平台上运营商家的数据是否可以自由携带。”
不论结果，影响力已现
综合多家媒体报道，当前美国四大互联网巨头已针对上述系列法案展开包括游说在内的“积极应对”。
“每天，数以百万计的美国人使用谷歌搜索、地图和Gmail等在线服务来查找新信息并完成工作。”1月18日，谷歌母公司Alphabet全球事务总裁兼首席法务官肯特沃克在一篇博文中写道，“……众议院和参议院正在辩论的立法可能会破坏诸如此类的在线服务，使它们变得‘不那么有用和不安全’，并损害美国的竞争力。”
苹果公司美洲区政府事务负责人蒂姆·波德利（Tim Powderly）在一封写给参议院司法委员会部分成员的信中表示，上述系列法案为苹果实施的新隐私保护措施“设置了非常严重的障碍”。该公司还表示，这些法案将使其新的应用程序跟踪透明度功能“处于危险之中”。
与之对应的是，白宫新闻秘书珍·普萨基（Jen Psaki）于1月表示，拜登“很高兴看到国会两党对使用反垄断立法规制平台的权力感兴趣。”
互联网巨头一方面对相关法案全力抵制，另一方面又“口嫌体正”，针对反垄断大趋势做出相应调整。
2021年9月，苹果公司首次同意某些类型的公司在其应用程序中添加链接，使用户可以链接至这些公司网站的注册页面。这一调整使得应用开发者绕过苹果公司的支付系统成为可能，进而可以避免销售收入被苹果公司抽成。苹果公司表示，将允许应用软件在其程序之外与用户沟通，以提醒他们有其他支付方式。
“企业已经闻到了风向，它必须要对自己的战略规划做调整，将自身风险降到最低。比如，确保未来即使在相关诉讼中败诉，也不至于对自身产生过大影响。”孙远钊评述。
在孙远钊看来，美国立法机构近期以来的一揽子举措将对美国乃至世界反垄断格局产生重大影响。他认为，由于民主党的中期选举前景不甚明朗，因此选择将其反垄断立法理念按争议的轻重大小之别拆分成多个法案，希望赶在下半年中期选举前尽可能多地获得通过。
“如果直接出一部完整的大型法案，因为其中的争议性内容过多，通过的概率并不高。而拆分就可以解决这个问题。有时更是先用化整为零的方式先通过委员会的审查，然后再用化零为整的方式把个别的一些关键条款塞进预算法案当中，用一揽子立法的方式获得通过，其中有各种不同的立法技巧和手段。”孙远钊说。
孙远钊总结，主张规制大型互联网企业的新布兰代斯学派在华盛顿决策圈的地位目前“绝对不容小觑”。在他看来，“就算最极端的情况发生，所有相关法案均未获通过，其对市场的深远影响已经形成。”
同时他也强调，类似规制和放任的理论之争并非完全否认此前的反垄断思路，而更像是对此前思路的一次修补，“增加一些反垄断工具，弥补现行法律不能很好适应互联网平台发展现状的问题”。
韩伟也指出，从近年各国就数字经济对反垄断法带来挑战的调研情况看，尽管市场发展伴生的一些特性提升了个案分析的难度（如出现新的考量因素或者传统因素的权重变化），但整体而言反垄断法的制度框架并未遭遇实质性危机。目前美国一些强化反垄断的主张，缺乏扎实的理论与实证基础以及一致性逻辑，立法宗旨的摇摆与拓展也给反垄断制度附加了一些“不可承受之重”。作为判例法系国家，美国司法存在强大的先例惯性与纠偏功能。
因此，除了关注系列新法案的推出、行政执法部门的积极态度，美国司法系统的反垄断风格是否在数字经济时代发生实质转型，更值得重视。
“相关案件司法程序所需耗费的漫长时限，加之美国后期选举存在的不确定性，拜登政府当前的人事任免和执法部门新政策的可持续性以及最终效果，仍存变数。尽管如此，民粹主义当前在美国的巨大影响，结合美国选举政治等因素的作用，趋严的趋势短期估计不会改变。”韩伟判断。
韩伟认为，面对强监管趋势，除了提升合规力度，美国超级平台可能会借助其巨大影响，加大游说力度，争取对之更为友好的监管环境。
在逆全球化、国家安全泛化以及高科技竞争加剧的大环境下，中国在美企业面临的反垄断风险会更为复杂，反垄断、数据（涉跨境传输、隐私保护等具体问题）、消费者保护等问题日益交融，对企业合规水平提出了更高的要求。
“美国这几部法案中涉及到的问题，在中国也同样存在。因此域外的经验也给中国的反垄断立法提供了一种可能思路——未必要效仿，但具有参考价值，包括一些负面的、可以避免让自己走进弯道的因素。”孙远钊表示。
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