本文来自微信公众号：财经E法（ID：CAIJINGELAW），作者：樊瑞，编辑：朱弢，原文标题：《焦海涛：互联互通应是大企业向小企业开放》，题图来自：视觉中国
在禁止“二选一”之后，互联互通成为平台经济领域的另一个热门话题。互联互通对于市场竞争有何影响？互联互通应当是大企业还是小企业的义务？对于互补品和替代品的开放，应基于同一要求还是应区别对待？
近期，《财经》商业治理研究院与浙江理工大学竞争法律与政策研究中心共同发起“数字经济下互联互通趋势探讨”学术研讨会，暨第二期《财经》商业治理沙龙，邀请了多位重量级学者，从法学、经济学、社会治理等不同维度，围绕互联互通展开讨论。
中国政法大学民商经济法学院教授焦海涛在会上表示，“互联互通，本质上应该是大企业向小企业开放，不应是大企业之间互相开放，当然也不是小企业向别的企业开放”。
互联互通核心是开放接口
焦海涛指出，在反垄断法历史以及欧美文献中，与互联互通对应的词主要是互操作性（Interoperability），即不同应用程序可以交换和利用彼此信息。他表示，现有的互操作机制，基本依赖于应用程序编程接口（API），“不同的应用程序之间能够互相通信，必须按照网络规则进行通信。这种通信主要依赖于一个又一个的接口，互操作性的机制类似于开放接口。”
互联互通最开始在电信领域被提及，最著名的是AT&T案。因拒绝连接独立的地方电话公司，AT&T被美国政府一拆为八。法院认为，互操作性非常重要，如果较小竞争对手的电话网络无法连接到大型网络，它们的价值就会降低，这些独立竞争对手只能将自己卖给AT&T，AT&T正是通过拒绝互联互通来建立自己的垄断地位。
焦海涛介绍了另一起跟互联网相关的典型案例。上世纪90年代后期，美国司法部指控微软以拒绝互操作的方式排除Netscape公司的Navigator浏览器和Sun公司的Java技术。“Navigator浏览器和Java技术没有办法和Windows系统兼容，微软的目的显然是为了推广自己的相关应用程序和技术”。此案中，微软一度被考虑拆分，最后以和解告终。微软承诺，在非歧视的基础上向第三方软件开发者提供API。
发生在数字平台领域的最新互操作案例，是FTC诉Facebook案。2020年12月9日，美国FTC起诉Facebook，主要指控包括两个方面：一是收购潜在竞争对手；二是人为设置“互操作权限”（Interoperability Permissions），即向其他App开发者关闭或附条件访问API。
其实Facebook起初是开放API的，但2013年开始推出新的访问政策：对新的应用程序（如Vine）直接拒绝开放，因为担心它们日后成为威胁；对之前允许访问的应用程序开发者附条件，即不得开发与Facebook Blue或Facebook Messenger相竞争的程序。
FTC认为，Facebook是在有目的地切断与某些应用程序之间的互操作性，从而阻碍对方未来成长为Facebook的竞争对手。这构成反垄断法上的拒绝交易。
法院认为，直接拒绝新的应用程序不符合拒绝交易的要件，因为不存在“先前交易”，而按照美国此前的判例（Aspen Skiing案），拒绝交易的前提必须是此前存在过交易。但法院同时表示，附条件访问API的行为涉嫌违法，只不过FTC未能提供充分证据，且相关行为发生在2013年。最终，法院驳回了FTC的起诉。
对市场竞争影响几何？
焦海涛指出，中国的《反垄断法》采用否定性调整模式，而互联互通是一种肯定性义务，因此反垄断执法机构很难直接要求企业承担互联互通义务。之所以存在这种困境，是因为现行《反垄断法》缺少对垄断行为救济措施的系统性规定。
焦海涛解释，所谓救济措施，是指反垄断法执法机构认定构成垄断或存在限制竞争影响时，责令当事方采取消除消极影响的矫正措施。这类措施既可以是否定性的，如禁止某种行为；也可以是肯定性的，如必须履行某种义务。
欧美很多国家的竞争法中，都有救济措施的相关规定，而互操作性常常被当作一种救济措施。国外相关执法机构据此就可以向当事方直接提出互联互通要求。
中国《反垄断法》对经营者集中规定了较完整的救济措施，而其他垄断行为的救济措施主要是“责令停止违法行为”。“实际上在所有的垄断行为中，执法机构都应当可以施加积极的救济措施，但中国现行《反垄断法》缺少明确的规定。”焦海涛指出，如果允许执法机构对垄断行为施加正面的救济措施，“那互联互通可能会相对好实现”。
焦海涛从竞争法角度指出，互联互通是促进平台领域市场竞争的重要手段。短期看，互联互通是解决网络平台封禁问题的基本路径；长期看，互联互通有助于降低网络效应可能造成的市场进入壁垒，增强平台领域竞争。网络效应使得市场新进入者突破“临界规模”非常困难，这是数字经济中独特的进入壁垒，解决这一壁垒，对摒除数字市场中的垄断行为至关重要。
“互联互通便于新进入者以现有平台为基础开发一些互补品，把平台的相关程序接入新的App中，就能够借助这个平台的用户或平台本身迅速达到‘临界规模’。”焦海涛表示。当下，各巨头之间存在竞争激烈但缺乏潜在竞争压力，推进互联互通有利于促进平台领域的市场竞争。
互联互通是否存在边界？
在焦海涛看来，从反垄断的角度来说，互联互通主要的目的是培育竞争者，便利新的主体进入市场，对大企业施加义务才能实现这个目的。基于此，互联互通更多应是大企业开放对小企业或小服务的互操作性，很少是小企业的义务。他认为，近期受到舆论关注的阿里和腾讯之间开放生态，可能并非未来互联互通的主要方向，“互联互通本质上应该是大企业向小企业或小服务开放，不是大企业之间互相开放，当然也不是小企业向别的企业开放”。
互联互通中对互补品和替代品的开放，是否应基于统一要求，还是应区别对待？焦海涛介绍了欧盟委员会在2019年发布的《数字时代的竞争政策》研究报告，该报告对两者做了区分——基于互补品开放的协议互操作（protocol interoperability）和基于替代品开放的全协议互操作（full protocol interoperability）。他指出，互联互通主要是互补品之间的互操作，一般不涉及替代品。
拿前者来说，可类比各种支付工具接入电商平台，支付和电商是互补关系，这种接入应当是被允许的。而对于替代品的互操作，除非是电信这样的强管制领域，否则应由企业自已决定。例如，未来人们是否期待支付宝和微信可以相互转账、不同聊天工具能够互发消息？焦海涛表示，对于替代品之间的互联互通应当格外慎重，“我们应当思考是否要将互联互通扩大到替代品的层面”。
对于互联互通可能引发数据安全隐患的担忧，焦海涛表示，开放API会涉及一些数据获取与利用，但一般需要坚持“数据最小化”原则，即收集和获取的数据仅用于实现互操作性。如果这样的话，所涉及的数据有限，安全并不是大问题。但他同时指出，数据共享会增加共谋风险，大平台间数据共享可能会产生排挤小企业的客观效果。
从事后监管到事前义务
未来该如何促进互联互通？焦海涛介绍，目前全球主要有两种途径。一是传统监管工具，也即事后惩罚，主要依据滥用市场支配地位中的拒绝交易制度。他指出，传统工具的适用条件高，具有很大的不确定性，但可以从平台参与市场竞争的特殊性分析拒绝互联互通的反竞争目的和效果。
近期，一种新型监管工具得到尝试——即事前义务清单，欧美和中国都有这方面的监管创新。2020年12月15日，欧盟委员会公布《数字市场法》提案，互操作性被确定为“守门人”的义务之一。2021年6月11日，美国国会众议院司法委员会公布了六项平台反垄断法案（草案），引入了一个与欧盟“守门人”类似的概念——covered platform（主导平台）；其中《通过实现服务切换来增强兼容与竞争的2021年法案》（ACCESS法案）专门规定了互操作性义务。
2021年1月14日，德国《反限制竞争法》第10次修订，规定“对竞争有至关重要跨市场影响的经营者”不得“拒绝或者阻碍商品、服务的互操作性或者数据的可移植性”；2019年3月，英国“数字竞争专家小组”发布研究报告《解锁数字竞争》，提出了类似概念，即具有“战略性市场地位”（strategic market status，简称SMS）的数字平台。
“现在多个国家通过新立法或者修改已有的法律，直接把互操作作为大型数字平台的义务，这实际是一种事前的义务清单模式。”焦海涛指出，这以美国“ACCESS法案”最为典型。其中，互操作性的相关标准，由FTC而非平台自身制定。一种普遍观点是，由FTC成立一个技术委员会，与平台、平台对手和独立第三方一起来制定标准。另有观点建议，可以由标准化组织确定互操作性标准，但需要当局监督。
ACCESS法案提出，要以个别化的方式设定标准。焦海涛解释，这是因为不同平台的互操作性要求不尽相同，只能以个别化的方式去做。但这样一来，是否会成本过高？焦海涛认为并不会，“因为互操作性仅适用于大型平台，就那么几个平台”。
ACCESS法案还提出，要持续监督。互操作性标准确立之后，平台应在120天内，向竞争对手提供完整和准确的文件；平台不得擅自更改接口，需要更改的，要报FTC批准，只在例外情况下，才无需批准。
焦海涛指出，ACCESS法案中提出的确保数据安全和隐私保护也值得关注，其“规定了很多在互操作性的过程中如何确保数据安全和隐私保护内容。”此外，ACCESS法案中提出“数据最小化”原则。焦海涛解释，这主要指，平台不得收集、使用或共享通过互操作性接口获得的其他企业的用户数据，其他企业也不得收集、使用或共享主导平台上的用户数据，除非是为了保护此类信息的隐私和安全，或者维护服务的互操作性。
建立事前义务清单这一新的监管理念，中国法规中也有涉及。2021年10月底公布的《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》第三条规定，超大型平台经营者应当在符合安全以及相关主体权益保障的前提下，推动其提供的服务与其他平台经营者提供的服务具有互操作性。超大型平台经营者没有正当合理的理由，应当为符合条件的其他经营者和用户获取其提供的服务提供便利。这意味着，这份指南要求超大型平台履行互联互通的义务。
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