本文来自微信公众号：财经E法（ID：CAIJINGELAW），作者：樊瑞、姚佳莹，编辑：朱弢，原文标题：《蹭热度、卖惨、恶意诱导打赏……网络直播行为失范如何治理？》，头图来自：视觉中国
网络直播已经成为当前内容生态的重要组成部分。近年来，网络直播行业呈持续快速发展的态势，创造出了经济效益和就业机会，成为了社会大众非常重要的文化消费方式。相关部门也不断在加强监管，出台相关立法和政策，明确规则和底线，确保网络直播行业的健康发展。
但是，随着直播行业参与主体的多样化，出现了一些新问题新现象，诸如蹭热度、恶意诱导打赏等，在法律和政策层面还缺少明确的判断和规制标准。此外，对头部主播、残障人士、老年人主播等一些特殊主播群体的行为也缺少统一明确的行业规范。
近日，在⽹络直播⾏为的失范⻛险与规范标准研讨会上，中国传媒⼤学⽂化产业管理学院⽂化法治研究中⼼主任郑宁发布《网络直播行为的失范风险与规范标准研究》报告，并得出上述结论。该报告是由该研究中心在对中国演出行业协会网络直播（表演）分会秘书处等行业协会，以及抖音、酷狗等不同类型直播平台的调研基础上撰写。
来自中国传媒大学、北京师范大学、北京航空航天大学、中国政法大学、中国艺术研究院、首都师范大学、中国演出行业协会网络直播（表演）分会等机构的专家学者和实务界人士通过线上会议参与研讨。与会专家表示，网络直播领域新的行为失范风险是社会问题在这一领域的投射，解决问题需要政府、行业协会、网络直播平台、MCN机构、网络主播、网络直播用户等各方主体共同努力、形成合力、多方共治，方可携手推动网络直播行业的健康有序发展。
一、“蹭热度”并非没有底限
直播行业在2008年-2015年初步崛起，当时整个行业处于混战的状态。郑宁指出，监管部门从2016年开始介入，中央网信办、文旅部、国家广电总局等部门相继出台规范，直播行业进入2.0时代。2019年至今，网络直播行业更加规范，进入到一个强监管时代，涉及的部门也越来越多，“特别是线上直播这一领域，市场监管、税务部门都介入了。”
截至去年，除去电商直播的业务板块，整个直播行业市场规模近2000亿元，用户数量有6亿多。行业协会统计数据显示，主播账账号累计超过1.3亿。郑宁表示，“大家以为主播是高收入行业，实际上大多数主播月收入也就是3000元-5000元，跟其他职业相比并没有什么明显优势。”
中国传媒大学文化产业管理学院执行院长张洪生表示，直播是网络社会内容生态重要组成部分，也是未来人类网络生活的重要组成部分，其涉及的领域越来越广，汇聚了各式各样的人和人群，也带来了新的问题。
目前直播行业属于多部门监管。在2021年发布了《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》和《网络直播营销管理办法（试行）》，发布部门包括国家网信办、全国扫黄打非办、工信部、公安部、文旅部、市场监管总局、广电总局、商务部、税务总局等部门。
郑宁介绍了当前网络直播行为的主要失范风险及标准规范现状，主要涉及恶意蹭热度、恶意诱导打赏等问题。
以蹭热度为例，所谓蹭热度是指网络主播借一些热点事件或热点人物，提升自身账号关注度，获取更高流量和商业利益的行为。在奥运冠军全红婵火了之后，她的家甚至成为网红打卡地，给她的家人造成很大的负担；郑州洪灾期间有一些网红为了蹭热度，出现了偷救生艇的情况，甚至出现“有人在救援，主播去捣乱”的现象。郑宁认为，出现这些现象的原因是缺少行为规范。
郑宁团队的研究发现，蹭热度是一种常见的营销策略，此类行为在一定范围内属于正常营销，超出一定界限则违背传播道德及伦理，甚至可能触犯法律法规。若主播的蹭热度行为违背公共秩序、善良风俗，甚至侵犯他人权益，就应当采取措施予以整治。对于扰乱社会秩序、侵害他人合法权益等蹭热度行为，依法予以处罚；对于尚未触犯法律法规，但违背伦理道德、造成不良影响的蹭热度行为则可以依据平台公约、自律规范等进行整治。
“比如到全红婵家直播这件事，如果涉嫌侵犯个人隐私就要承担相应法律责任。对于还没有到违法，但是可能是违背社会伦理道德或者社会核心价值观，造成一些不良影响的蹭热度行为，我们认为可以根据平台公约、自律规范等来加以整治”，郑宁指出关键是要区分该直播行为的影响。
恶意蹭热度的成因复杂。报告指出，MCN机构日常为主播提供培训、包装和签约服务，重视艺能、技巧而容易忽视职业素养，加之部分网民的从众、猎奇心理甚至审丑心态，为蹭热度行为提供了土壤。
郑宁也总结出现乱象的三大原因，一是主播门槛较低，一些主播缺少相应的培训，造成主播良莠不齐的现象；二是对此类变化多、变化快的难点问题，政府的监管能力和监管手段需要与时俱进；三是虽然有少数平台的探索，但全行业整体自律还不够。
当下，已经有一些平台探索相应机制。以抖音为例，抖音直播推出了热点事件保护机制，对于蹭热度、博眼球、恶意营销账号依规实施下架违规视频、封禁直播、梯度处罚账号、用户封禁等处罚措施。同时，抖音直播还发布了“社区自律公约”，并且持续更新相应条款；此外，还会为主播提供培训，向主播传达积极正向价值观。奥运会期间，抖音直播等平台也对恶意消费全红婵等奥运健儿的账号进行封禁，并发布治理公告。
报告提出，《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》等规定的出台，为整治无底线蹭热度现象提供了原则依据和方向，建议下一步要明确无底线蹭热度行为的违法违规性质和处罚区间，为行政执法和平台自律、落实主体责任、加强MCN和主播管理提供可行的标准依据。
同时，报告建议相关部门推进网络主播职业化培训管理与考核，对于通过考核的主播颁发认证证书，激励主播群体能力和素养提升。
二、直播平台应返还未成年人打赏吗？
关于网络直播打赏，目前学界有两种观点，一种认为是赠予合同，二是认为网络服务合同。但是，司法实务界主流观点还是认为属于网络服务合同。在直播领域，有两个问题比较突出，一是恶意诱导打赏，二是未成年人打赏。
对于恶意诱导打赏，郑宁建议行业应该制定统一的规则，可以让平台对单个的礼物，包括虚拟消费品、单次打赏额度合理设置上限，对于单日打赏额度累计触发到相应阈值的用户给予提醒，必要时要设置打赏冷静期和延时到账，解决天价打赏、激情打赏的问题。
此外，打赏限额可以跟主播的分级分类管理制度相结合，根据内容的类型、主播信用等级的差异制定不同标准，如果发现主播存在诱导打赏等违规行为，应该逐渐降低其信用级别和受赏额度，直到取消受赏资格。同时，平台根据打赏数额差别，可设置不同提醒方式，根据用户消费能力、人口统计和行为特征等不同类型来确定打赏限制措施。
今年以来，对于未成年人网络沉迷包括网络游戏监管空前严格。尽管如此，还是有未成年人绕开平台监管，偷偷拿着成年人的账户，特别是老年人的账户玩游戏。在这个问题上确实需要多管齐下，需要家长、学校配合，一方面平台严格落实实名制要求，还要建立一个社会共治机制，政府、家长、学校、企业共同努力。
那么，如果未成年人在直播平台打赏，那平台必须退还吗？中国传媒⼤学⽂化产业管理学院⽂化法治研究中⼼副主任程科表示，家长应对未成年人打赏应尽到监护义务，是否退款需视不同情况而定。
程科指出，由于实名制的约束，未成年人没有办法用自己的账号去打赏，绝大部分都是在用其监护人——大多是父母的手机账号打赏。程科团队查阅的司法判决显示，如果一旦有证据证实，的确存在未成年人打赏的情况，父母就会要求平台方退款。
但这一处理方式是否合理？程科提出自己的意见，“平台退还全部款项，家长不承担任何责任的做法，我觉得可能是欠妥的”。他认为，一旦未成年人打赏，就要求平台全额退款，其实不利于督促家长切实履行监护义务，“其实未成年人的保护不仅仅只是平台一方的义务。”
在程科看来，对于直播的治理应是多方共治，需要强调，家长也应履行监护义务，妥善保管好电子设备和支付方式，监督未成年人合理使用互联网，“如果你这个义务没有履行的话，应承担一定的法律后果。”
中国政法大学比较法学研究院教授刘文杰也提出，不但要考虑未成年人和平台与主播的关系，还要考虑未成年人的监护人和平台、主播的关系，如果未成年人偷偷使用了监护人的账号来打赏，最后要求平台和主播承担全部后果，可能值得商榷。
除了部分家长没有尽到监护义务，现实中还有着更复杂的情况。据抖音直播的相关人士介绍，自2020年2月起，抖音明文规定不允许未成年人充值打赏，对未经监护人允许的打赏，一经核实予以全额退款。然而，抖音在核实情况时发现，有63.5%的成年人冒充未成年人要求退款。对此，专家表示，抖音的退款机制中采用的“存疑也退的”原则，可能会使一些成年人“有机可乘”。
三、特殊人群直播治理难
报告还提到了头部主播、残障人士、老年人等特殊群体的治理难题。
其中，头部主播粉丝多、人气和热度高，一旦行为不当，危害也大，但由于主播内容、业务范围和直播平台的不同，对于达到何种程度才算作“头部”并没有统一标准。报告认为，需要制定合理的头部主播从业资格考核和管理制度，在全行业建立健全网络主播分级分类管理制度，加强对头部主播的信用管理和对MCN机构的规范管理。
中国传媒大学政府与公共管理学院副教授罗霆建议，可以参照主播的粉丝量、人气和热度等数据，制定头部主播的划定标准。
再来看残障人士直播。由于直播门槛低，可以为残障人士群体提供自我价值实现和社会融入的通道，成了他们的就业新方向。然而，这一群体加入网络直播，也带来了新问题，比如，部分主播发布虚假信息、夸大悲惨现象来”吸粉牟利“、对于面部烧伤或肢体严重残缺未作相应遮挡、利用特殊群体身份道德绑架平台等。
北京航空航天⼤学法学院助理教授、⼯业与信息化法治战略与管理重点实验室办公室主任赵精武表示，可以考虑在老年人、残障人士注册网络账号前设定一些特别流程，这既有利于对一特殊群体的保护，也便于对恶意“卖惨”和非法集资打赏的情形进行告知。
此外，平台运营者可考虑优化技术，对特殊人群进行单独监测，如果获知一些不合理的举动，可及时用弹窗提示或者中断直播、甚至注销用户资格，以此明确主播的权利义务。
据介绍，目前短视频平台对残障人士积极面对生活，展现正面生活状态持鼓励态度。比如，5.12地震致残的舞蹈老师廖智，直播展示积极乐观的生活态度，其优质的内容受到了很多用户的喜爱和关注。
但也要看到，也有极个别人利用残障身份或通过展示身体残缺部位直播卖惨，以博取同情和打赏，从而引发用户投诉的现象发生。
遇到这样的情况，平台通常会主动通过引导、教育等方式帮助其改善直播内容，即便如此，个别以卖惨行为吸引流量的MCN或残障人士主播仍然无视平台的管理规范，且试图利用特殊人群的身份倒逼、胁迫平台，以达到其赚取更多流量及关注的目的，这给监管部门及平台均造成了极大困扰。
特殊群体直播的管理难点在于，基于对残障人士等群体的天然同情，即使是符合《未成年人保护法》《网络信息内容生态治理规定》要求，在法律上名正言顺的管理规范也极易遭遇道德绑架，甚至被冲击。
对此，中国艺术研究院副研究员孙佳山表示，应融合法律和文艺评论，将相关问题广泛进行讨论。“只有在公共文化生活中把这些问题都纳入到阳光下，或者纳入到公共视野当中，公序良俗才有可能形成，才有可能沉淀为常识。”孙佳山说。
报告建议，平台应会同残联、属地政府，对残障情况、等级、家庭情况等开展背景调查，根据残障人士主播的客观情况以及直播内容的真实程度，合理界定展示悲惨与卖惨的界限；对不同性质、程度的风险行为采取差异化处置措施，并充分尊重相关残障人士主播陈述、申诉和获得救济的权利，体现对这一特殊人群的关爱。
中国传媒⼤学⽂化产业管理学院副教授陈文玲表示，除了平台和部门监管，应形成多方联动的长效保护机制。“政府、社会组织、企业应关注残障群体生活的变化，对于有网络直播需求的残疾人进行技术、内容、方向上的培训和指引；同时避免残障人士因受到网络攻击或失去关注等产生心理问题，残联等相关机构应做好心理调试和疏导，配套各种应急管理措施。”陈文玲说。
四、直播行为治理应多方联动
当前现实下，网络的线上线下已全面融合，这意味着，即使直播行为在网络平台上发生、通过平台连接或促成，但背后所连带的很多问题并非单方可以解决，亟需搭建协同治理机制，这其中包括政府部门、行业协会，还有新的主体，如MCN机构、主播，以及用户等。
以老年人直播为例，陈文玲指出，老年人在深夜直播的背后，可能存在一些不良代际关系，甚至其中可能还存在胁迫行为。
前述抖音直播人士提到，由于缺乏对老年人群体的准确定义、以及限制直播时长的理论支撑，抖音在进行老年人群体深夜直播管理时常遇到难题。“我们对很多老年人深夜开播进行了大量的身份核实与电话建联工作，以确认其身体状况和安全状况。但限制多长时段？限什么时段？目前没有理论支撑。如果断播，一些身体健康的老年人会投诉平台侵犯其个人使用的权益，由于缺乏理论支撑，平台可能在相关的诉讼和行政举报中比较被动。”
报告提出，为了更好保障老年人权益，建议相关部门制定统一标准规范，鼓励平台对超过一定年龄的老年人主播账号采取特殊管理措施，对老年人每周直播时长和每天的时间段做出限制性规定，对不适合老年人的危险行为直播予以禁止和阻止。
例如，抖音直播对老年人风险性直播采取三次提醒、实时站内信提醒、客服外呼、中断直播等措施，此类做法可供更多平台研究参考。同时，为保障老年人权益，还需要全社会的协同，比如，子女应注重对老年人的陪伴、沟通与交流，遵守《老年人权益保障法》，任何机构、包括家人都不能逼迫老年人直播牟利，加强对养老、社区、老年人文化活动的投入和保障。
那么，在直播生态协同治理机制中，各方应该承担什么义务和责任？
对此，报告提了具体的治理框架：相关部门制定或完善规则，明确监管标准，提高监管效能，探索长效监管机制，健全社会保障体系；行业协会制定行业自律规范，探索符合行业实际的奖惩机制；平台通过技术、社区规则等手段依法加强管理，切实履行平台责任；MCN机构加强主播的管理和培训，同时保障网络主播的合法权益；主播则需要提升法治意识、专业素养和职业伦理；用户需提升媒介素养和道德意识，正当行使和维护自身权益。
北京师范⼤学⽹络法治国际中⼼执⾏主任吴沈括表示，在基础条件层面，运用有效的技术配备来提前布置、提前应对可能的风险因素，特别是运用一些新型技术来实现包括身份识别、时长监测、特殊保护机制的落实以及应急处置。
中国传媒大学文化产业管理学院法律系文化法治教研室主任韩新华则提到，应加强落实MCN等社会各主体责任。
“MCN机构作为新兴的主体，以前一直没有承担相应的责任，目前监管机构也都注意到，其实主播后面很多事务是由MCN机构参与或进行干预，因此MCN机构也应承担相应责任，包括对网络主播进行管理、职业培训等。此外，家庭、学校方面也应承担相应责任。无论是对青少年保护，还是对老年人的权益保护，家庭都是必不可少的主体。”韩新华表示。
面对直播业态新发展阶段出现的新现象新问题，新的破解之道和举措也在酝酿。据中国演出行业协会网络直播（表演）分会秘书长瞿涛介绍，该协会已对头部、腰部主播做了分类，将和相关平台联合开展针对性、公益性主播培训工作；正在开展下一阶段网络直播行业相关标准的认定，涉及内容、运营、安全以及不同垂直直播类型的标准；建立网络直播经纪机构失信机制，联动直播平台对不同类型违法违规直播行为的幕后推手机构进行惩戒。
本文来自微信公众号：财经E法（ID：CAIJINGELAW），作者：樊瑞、姚佳莹，编辑：朱弢