算法对劳动者的这种控制力，相比传统劳动关系的管理，究竟是减弱了还是更强大了？本文来自微信公众号：底层设计师（ID：Bottom-upDesigner），作者：高若瀛，对话嘉宾：林嘉（中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长、中国社会法学研究会常务副会长），头图来自：视觉中国
林嘉将中国出台政策规制平台用工的思路比喻成“第三条路径”。
这意味着以美团、滴滴为代表的用工平台，既不用担心会被严格完备的劳动法体系“管死”；但同时，只要求骑手、网约车司机提供劳务却不用负责的“裸奔”时代，也将一去不复返。
采访进行的前几天，人力资源和社会保障部、国家发展改革委等八部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》。更早之前，一篇《外卖骑手困在系统里》，展现了生存在底层的骑手与平台的种种矛盾。
事实上，当学者、媒体开始不断为外卖骑手、网约车司机、快递小哥的生存现状鼓与呼时，社会逐渐意识到，技术、软件及专利等无形资产的价值不断扩大之时，劳动者的权利不仅没有得到保障提升，反而在不断下降。监管出手，也是顺势而为之举。
面对新就业形态带来的规制挑战，我们的政策为什么要走所谓的“第三条路径”？
在林嘉看来，正是传统劳动法保护模式“二分法”的逻辑，使得面对新就业形态时遭遇巨大挑战。
处在中间位置的这类人群：既不完全符合劳动关系的认定，但又不是平等主体民事关系。骑手、网约车司机、快递小哥乃至很多网红主播、电竞选手，他们与平台之间不存在管理关系、不受平台约束么？答案显然也是否定的。
因此，“第三条道路”是劳动法应对新经济发展变化的创新思路，在打破传统固有模式的前提下，用开放态度来做出规范去保护这部分人群。
同时，从八部委出台的文件不难看出，针对重点行业和人群，还走出了“符合确立劳动关系的应当依法订立劳动合同”“不完全符合但存在劳动管理的，采取签订书面协议确定企业和劳动者的权利义务”“自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整”三种规制思路。
但在梳理像骑手与平台间既自由又存在一定控制性的关系时，算法的控制，成为林嘉眼中使劳动关系变得更加复杂的一个重要影响因素。
林嘉提出了疑问：算法对劳动者的控制力，相比传统劳动关系的管理，究竟是减弱了还是更强了？我们怎么平衡这个结果？
以下为对话实录，林嘉用自己的观点做了回答：
一、第三条路径
MIR：2017年您已经开始研究就业形态，包括这次八部委也是采用新旧形态的说法，但同时我们又常讲零工经济、共享经济。从法理上怎么界定这些概念？
林嘉：新就业形态其实是在平台经济、零工经济、分享经济等新经济形态背景下产生的一种就业模式。这种新就业模式或新就业形态，也是以灵活作为基本特点的。这种灵活性就是和传统劳动关系、用工关系、就业模式最大的区别，劳动者的自主性比较强。
原来，员工入职、离职要经过严格的单位流程，这是传统就业模式。但新就业形态与之相比更加灵活自由。比如在互联网平台就业，只要注册App同意平台条款就可以接单送单；离开时，关闭平台再也不用就可以了。
可以理解为，以平台经济、零工经济等新技术、新经济为依托的用工形态，就呈现为新就业形态。如果再扩张，劳务派遣、共享用工这类具有较大灵活性的用工也能被列为新就业形态。
MIR：所以这次八部委出台的文件，更多还是针对平台的用工问题？
林嘉：是的。如果不是平台用工，仅仅是新就业形态，八部委恐怕不会出台这个文件。最近两年，政协委员、人大代表的很多提案，都针对平台用工劳动者权益保护的问题。
去年全国两会上，总书记在出席政协经济界联组会上，也强调对新就业形态要顺势而为，要补齐法律短板。事实上，从那以后相关法律规范的进程就开始加快了。与此同时，针对平台职业伤害保障问题的规范性文件也正在抓紧制定并会尽快出台。
从法律规范来说，首先是要抓重点行业，针对重点人群，八部委文件出台之后，很快，七部门联合印发《关于落实网络餐饮平台责任 切实维护外卖送餐员权益的指导意见》。
重点人群就是指平台企业里的配送员、外卖员、网约车司机、外卖小哥等；重点行业也是这些高风险行业。像直播主播、网络写手等用工模式其实没有太多风险，他们不需要每天在马路上骑行、遭遇各种外在风险。
MIR：法律在规范调整平台用工关系时会遇到哪些现实困难？
林嘉：最大也是最难的问题，是关于劳动关系的认定。如果按照典型劳动关系的认定标准，像外卖骑手这样的用工模式，很多时候与劳动关系认定无法对应上。
比如，骑手或者网约车司机工作时间是自由的，收入报酬是按单取酬，而且是自带生产工具完成工作任务。但劳动关系下，劳动者要按用人单位规定的工作时间上下班，按照合同约定按月领取工资报酬。加入疫情期间不能去上班，但只要有劳动关系，用人单位还会照发工资或者生活费；但骑手不送单就拿不到钱。
正因为与传统劳动关系的基本判断有差别，很多平台还用事前合同约定的方式，确认他们和从业者之间没有劳动关系，也不是雇佣关系，而是合作关系，这就使问题变得很复杂。
相当于实践中，大量新业态互联网平台的用工没有进入劳动法的规范范畴。此前，我们去滴滴公司调研，尽管他们也在不断调整跟从业人员的关系，但基本上还是用约定合作关系的方式排除劳动法上的劳动关系。尽管在法院判决上，会有个案被认定为存在劳动关系或雇佣关系，但也主要涉及出现职业伤害，涉及伤害赔偿。
除了事前合同约定，很多平台还采用站点代理商模式，把业务层层分包，特别是外卖平台。分包模式的本质是平台在向外分摊风险：代理商招聘从业人员并对他们进行日常管理。管理过程中，有些人可能会和代理商形成劳动关系，也可能大部分没有劳动关系。
平台利用资本优势做这种规划安排，让中间商们分担用工的主体责任。代理商成为平台和从业人员间的防火墙，使得两者更加隔离。此外，有的代理商还通过劳务派遣承接平台业务。
总之，他们用五花八门的方式迂回规避法律上的用工风险，很多做法也处在灰色地带，这都使得法律关系变得更加复杂和多元，这是当前新业态用工客观存在存在的现实。在国家出台相关新政之前，这种情况还将存在；一旦严格执法，这些问题就会浮出水面。
面对新就业形态带来的复杂问题，当我们的法律还没有及时跟进，缺少相关制度供给时，就会在实践判断中出现较多的争议和偏差。大量平台从业人员或新业态从业人员，没有被纳入到劳动法的规范保护，最主要的原因就在于此。
MIR：接下来立法的路径和走向，您有哪些分析和判断？
林嘉：刚才提到了三种规范路径，大量的平台用工不符合劳动关系认定条件但又存在一定的管理关系，对于这类用工关系的法律规范应当走中间路径，即第三条路径，也即是说平台用工的保护不宜纳入到传统劳动法的保护体系。
传统劳动法的保护模式就是我们讲的二分法：认定劳动关系就按照劳动法一系列规则以及权利体系去保护；不认定劳动关系，基本劳动权、五险一金、解雇保护、经济补偿等全没有。
但随着互联网的发展新就业形态出现了，新经济发展越来越快，对劳动法提出很大挑战。我们怎么去应对这样的变化，是遵照原来的模式还是要用创新思维去调整？
特别是对于处在中间位置的这类人群：既不完全符合劳动关系的认定，但又不是平等主体的民事关系。这些骑手们难道不受平台约束，平台规定对他们没有用吗？答案肯定是否定的，其中还是有管理关系存在。
对于这类既具有自主性又有一定控制性的关系，劳动法同样要回应，在打破传统固有模式的前提下，用开放态度来做出规范去保护这部分人群。
具体来说，就是完全能符合劳动关系的要放到劳动法里去保护。像美团专送的骑手符合劳动关系认定的要素，就应该被认定为具有劳动关系。
但有一定管理、又不完全体现为充分管理的模式，现在就是采取签订协议的方式。但八部委规定中提及的协议究竟是什么样的协议？肯定不能简单等同于民事协议，因为后者完全依靠双方意思自治。有关签订协议的标准、要求也一定还会与下一步出台的法律规范调整相配合。
此外，尽管这些从业人员不完全符合劳动关系认定的要求，但也会对他们的一些基本权利，如最低工资标准、职业安全、休息权、社会保险等作为一组权利给予保护。
但像解雇保护，如要经济补偿金等，可以不用规定。我们还不需要把这么多的负担强加给企业。像五险一金，我们要不要按照现有的模式走，可能也未必，从业者和平台可以共同分担、解决社会保险和职业风险等问题。
现在，我们主要采用了这三种法律调整的方式。事实上，平台经济的发展也倒逼劳动法重新审视一些固有问题，用更加开放的态度拥抱互联网经济所带来的各类新问题。我们常讲，法律与社会有很密切的相关性，法律必须回应社会问题，切实调整不断变化的社会关系。
MIR：怎么理解法律的调整规范对平台企业的影响？
林嘉：法律的规制是包容和审慎的。包容指平台企业在起步阶段，需要政策、社会和法律环境给出健康持续的发展空间，不能被一棍子打死在摇篮里，特别是新经济新业态新技术成为中国经济未来的增长点，国家宏观层面还是要对平台经济给予积极扶持。
但我们做法律研究，一定要考虑其中是否存在利益失衡等问题。平台企业背后究竟是什么样的法律关系，事实上就涉及到大众消费者、平台相关从业人员及第三方合作方等多元主体利益如何博弈的问题。
尽管各相关主体都会参与到整个平台的运行过程，但借助算法等技术，平台可以控制这个运行过程。在算法控制的影响下，当骑手的收益并不能与每天大量投入形成很好的匹配，而平台还在发展壮大，长远看这种情况是难以为继的。
去年，共享经济报告提及的数字是8000多万就业人员，每年都还以6%～7%的增速在增长。我们不能以持续牺牲从业者的利益的方式去获得所谓增长和经济发展，这不是健康可持续的状态。
此前，欧洲提出过一个理论：企业不交社保又不给劳工保护，这样的行为是对社会福利、社会公共资源的侵占。企业赚社会公众的钱，但没有付出什么成本，这也不符合企业运营的基本理论。企业投入相应的用工成本是经营的正当方式。
五险一金是所有传统企业都必须要面对的。不能说到互联网新企业，就可以免除这样的用工成本。实际上，免除用工成本反而会形成不正当的竞争关系，平台用比较低成本去跟其他企业竞争。从这个意义上讲，对平台进行规制，也能更好完善企业公平竞争的环境。
但毕竟这种管理和运营模式，与传统企业有很多不同，对于成本的基础计算，平台究竟承担多少才合理？
一方面，肯定不能像传统企业，只五险一金就占比工资总额40%，这确实是过高的用工成本。另一方面，外卖配送员在为平台送单的过程中发生事故，平台说不负责，这既不符合民事侵权法理论，也不符合现代劳动法的理念：即获得收益者要承担相应的风险。
利益是与风险相匹配的，平台用工也是同样道理。我们要合理看待保护从业人员可能给平台带来的风险。合理分担风险，需要平台、从业者、政府、社会共同参与，绝不能由从业者个人去承担。尽管平台会受到一定影响，但这应该是企业运营的基本成本付出。这既是一个价值判断问题，也是未来的道路选择问题。
二、算法规制
MIR：规制平台用工最大的难点是什么？
林嘉：最大的问题就是平台规则对骑手们的控制，包括他们的报酬、奖励处罚都会基于这样的运行规则。如果骑手被投诉、被差评，会导致怎样的接单结果或利益分配；是不是好评多，平台可能给的单就比较好，如果你不好好听话，平台可能就给一些很边缘的单子。平台可以通过算法很好去控制这些过程。
我们应该思考：算法对劳动者的这种控制力，相比传统劳动关系的管理，究竟是减弱了还是更强大了？可能某种层面看是弱化的，但某种层面看是强大的。我们怎么平衡这个结果？
实际上，在类似情形下，我们应当对算法本身也要进行规制。当算法涉及到从业者工作过程及相关权益时，不能由平台单方说了算，平台不能按照自己效率最优、成本最低的方式计算算法。
比如说线路，一条三两公里的路，我走要30分钟，可能有人20分钟就到了，究竟按哪个标准来计算？如果平台算到精准最小值，对骑手来说压力就非常大，很有可能达不到。
算法是机器，不是人，可能关照不到单一个体的需求或我们身体的某些需求。它只是说反正有人达到了，就应该是这么短的时间，就按照一个最大限度、最高效率去计算。
所以对于算法，应该有多方共同参与，通过更符合从业人员普遍生理心理等各方面需求去选择更合理的计算方式。这个过程中，平台有话语权，政府也应当介入，劳动者、从业者甚至消费者是不是都应该有话语权？
我们说算法不一定是规章制度，但它本身包括管理规则，管理的对象就是劳动从业者，从这个角度说，劳动者对这样一种规则去参与或提出意见，我觉得是有正当性的。
MIR：从算法规制可以引申出另一层面的问题，当越来越多行业强调应用AI、大数据等技术、机器换人，对劳动就业、劳动关系带来哪些影响？
林嘉：这恐怕是一个不能回避、也是未来发展需要面对的问题。
目前来看，机器替代人是互联网技术发展带来的新变化，特别像人工智能在快速发展，一定会在某些领域替代人力，这也是难以避免的。另一方面，互联网平台就业也带来了很多新的就业机会，因此，对就业的影响是相互的。
传统的工业劳动过程，通常是流水线作业，当采取了自动化，把流水线的工人解放了出来，这些工人可能就成为了失业人员。这些被新技术替代给挤压出来的劳动力，需要寻找新的就业机会，平台经济某种程度就成为了吸纳劳动力的蓄水池。
去年疫情以来，很多企业停工停产，互联网平台提供了大量就业机会，他们很快实现了劳动力转移。
有人形容说，过去血汗工厂会变成以后的黑灯工厂，从未来看，这种趋势没法避免。因为不能阻止企业选择新的生产模式，这是它的自由选择，尽管我们的宏观政策导向，可能会让他们慢一点，解决劳动力就业需要通过分批来消化，这可能是产业政策上的布局。
包括现在美国、欧洲也都有这个问题，有些国家会选择比较缓慢的过程，不一定采取大规模的做法。
面对这个情况，我们需要用开放的眼光看待，不能说因为担忧对就业和社会带来冲击就限制技术的发展。
按照熊彼得创造性破坏的理论：当你破坏了一个旧模式，可能同时会创造很多新机会和新模式。以AI为代表的新科技的发展，虽然破坏了传统就业格局，但也带来了新就业劳动力结构、新就业模式、新就业观念的转变。
现在很多年轻人热衷于灵活就业模式，也是符合现代发展的需求。从劳动力来说确实需要转型，个人不可能再守着传统工厂的技能。
MIR：还有一种类型的企业，如游戏公司，从就业角度讲可能对社会贡献很小，但同时收入体量很大。从立法或劳动就业角度，怎么认知这种企业形态的社会责任？
林嘉：这是一个很有意思的问题，就是企业社会责任的度在哪里？我觉得可以通过国家调节来解决类似问题和矛盾，比如税收、职业准入等一些必要控制。
我记得欧洲在讨论AI技术运用带来的问题时，甚至提到要给机器人征税。这种思路是基于你没有了社会保障的成本，但同时占据了很多社会资源。毕竟，企业没有社会依托也不能独自发展，企业赚取的也是公众的钱，需要回馈社会。
当然，对机器人征税更多是针对投资成本高、高收入的企业。对于我国来说，监管层应更多考虑解决社会资源的平衡分配问题，比如对特殊行业征税；黑灯工厂要不要征税、怎么征？否则企业把一些前期做出牺牲的人都裁掉了，相当于没有得到企业成长的利润；这些人重新回到社会，企业存在“搭便车”的做法。企业搭便车、裁员的同时，也应付出更多成本。
从国家层面来说，发展到一定阶段，要综合考量企业的成本核算及收益率等问题，对安置就业人口多的行业企业，应该给予特殊优待。
增减之间要找到更合理平衡，否则矛盾会越来越大。疫情期间，我国政策也明确规定不能裁员，但同时国家在税收、社保费方面也给予了一些优惠，解决了企业稳定、劳动者岗位稳定的问题。归根结底，劳动法本身也是利益平衡的过程，一定是要平衡考量各方因素。
本文来自微信公众号：底层设计师（ID：Bottom-upDesigner），作者：高若瀛，对话嘉宾：林嘉