《刑法》第二十条是关于正当防卫的条款,最近去看了它的同名电影。当初看到电影的名字,就想去看一看,毕竟我走向公共普法的道路,很大程度上是因为20条的缘故。


很少有哪个条文能够引发社会公众如此大的争议,学刑法的人一般都知道第20条的内容;但如果你问他第19条是啥,估计大部分刑法学教授也不一定能答出来。各种律政剧背法条的段子,只能当笑话看。


一、刑法“第二十条”和电影《第二十条》


我开始写普法文是2017年的于欢辱母杀人案,在于欢一审因故意伤害罪被判无期徒刑时,有朋友问能不能写篇文章,我立即给了他一篇关于如何理解第20条的文章,基本观点就是常识,用一般人观点代入防卫人立场,不要动辄开启“事后诸葛亮”的理性人观点,这是我第一篇十万加的文章。


2018年昆山于海明反杀案,是我第二次就20条写普法文。那天我在深圳上课,下着大雨,全天都有课,课间看到一个好友兼同事在网上对此案发表意见,认为属于正当防卫,结果被一众网友辱骂。其中有不少自诩为学法律的理性人,他们的批评是:“你懂不懂法律,还教书,不要误人子弟,这个案件要分两段看,之前可以是正当防卫,但之后刘某跑到车里,于某还追还砍就是事后防卫,刘某都被打成这样,战斗力严重减弱,怎么还能是正当防卫,这是妥妥的故意伤害致人死亡。”还有些人则属于折中派,认为是防卫过当。我的同事被骂成了筛子。


我的怒火被点燃了,中午我有两个小时休息,所以我没有午休,写了一篇评论文,基本观点还是重复之前的说法——不要开启上帝视野,老是站在“事后诸葛亮”的理性人立场,而要站在事前的一般人立场。法律中没有理性人,只有有血有肉的一般人。我们都是不完美的一般人,只有机器人才是理性人。因此,必须身临其境,带入防卫人的立场,不要对防卫人过于苛责。


文章还提到了每次上课必讲的“粪坑案”,遭遇歹徒强暴的女性,在性侵过程中把男方推入粪坑,男方拼命想从粪坑爬出来,女方拼命踩男方的手。如果你是女的,踩几脚?不要像打游戏一样,计算机实时显示男方还有几滴血,战斗力几何。生活不是游戏,虽然很多人把生活过成了游戏。如果是我,把对方手踩烂为止,而且还要扔块砖头。只是要小心一点,别沾上粪。


文章写得很快很急,大概一个多小时写完。我简单吃了几口饭,就去上课了。下课后编辑告诉我,文章已经有百万人看过,这是我第一篇百万加文章。


我第一次意识到,普法是有意义有价值的。民众对于法律知识如此渴望,每一次热点案件都是最好的普法机会。苏格拉底说,我们只能知道我们所知道的,我们不可能知道我们所不知道的。真理的种子早就在你我心中,等待被激活。教师不是真理的灌输者,只是真理的助产士。我们不可能被人感动,我们只能被自己感动。当我们心中的琴弦被拨动,泪水便夺眶而出。公平和正义早就在民众的心中,它只需被激活,而无需被教导。


电影《第二十条》的原型,就有于欢辱母杀人案和于海明反杀案。这部电影不仅仅是一部普法电影,它也不断向我们的内心追问:我们应该如何过这一生?


为了不剧透,我还是使用我们熟悉的主人公张三、李四、王五吧。


张三的妻女都是哑巴,为了给女儿治病,借了高利贷,债主逼债,把张三捆锁在门外,当着张三的面,性侵张三的妻子,事后扬长而去。张三挣脱束缚后,和债主打斗,债主去车上拿刀,张三用剪刀将其捅死,捅了几十刀。张三被抓,公安以故意伤害致人死亡立案。如果是你,你捅不捅,捅多少刀?


李四在重点中学借读,遇到厕所有人霸凌同学,怒不可遏,痛揍霸凌者,将其打到鼻梁断裂,霸凌者父亲是学校教导主任张四,张主任把李四告到警局,让李四给霸凌者道歉,否则李四就要被治安拘留,留下人生污点,重点大学的梦想可能要泡汤。如果你是李四,你会道歉吗?


王五是公交车司机,看到歹徒对女生耍流氓,见义勇为,和歹徒打斗,把歹徒打伤,被控故意伤害,判了三年。服刑期满后一直不服,长期上访。鼓励他上访的,是他的女儿。如果是你,你服判吗?


我多么希望这只是试卷中的选择题,或者全选,或者不全选,或者全不选。


可惜人生不是做题,它有真实的苦楚与无奈,有谁的人生容易呢?人生的选择,从来不是在安静的书斋中完成的,它总是伴随着无可奈何的一地鸡毛。有谁不想在窝窝囊囊的人生中,有那么一次捍卫正义与尊严的高光一刻?


二、正当防卫还是防卫过当,究竟该如何定罪量刑?


《刑法》第二十条规定的正当防卫制度,在实体法上争议最大的,是时间条件的紧迫性和限度条件的适度性。


正当防卫,必须发生在不法侵害正在进行过程中;但是,何谓“正在进行过程中”?无论在辱母杀人案,还是于海明反杀案中,这个问题当初都存在巨大争议。电影中的张三杀人案也是一样,强奸行为已经结束,性侵者扬长而去,丈夫愤怒之下与性侵者进行打斗,看似事后防卫?更何况,还拿着剪刀把性侵者捅死?所以,当时检察机关内部也有人认为,这根本就没有防卫性质,不要说防卫过当了,它根本就与正当防卫没有半毛钱关系,妥妥的故意伤害致人死亡。


我曾经讲过的“粪坑案”,当初也有很多人认为踩第一脚是正当防卫,但是踩第二脚是事后防卫。所以,关键在于采取代入到防卫立场的有血有肉的一般人标准,还是高高在上的沉着冷静的理性人标准。


我参加过不少具体案件的研讨会,很多专家都非常冷静。印象深刻的是一人拿啤酒瓶砸另一人的头,被砸者也用啤酒瓶反砸,而且连砸两个酒瓶。有人就认为,砸第一下是正当防卫,砸第二下是事后防卫。这种冷静的观点,完全无视人类在特殊情景下的身不由己。


2020年9月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(下简称《正当防卫指导意见》)指出:“对于不法侵害是否已经开始或者结束,应当立足防卫人在防卫时所处情境,按照社会公众的一般认知,依法作出合乎情理的判断,不能苛求防卫人。”《正当防卫指导意见》是有关正当防卫制度的第一部司法规范性文件,其效力自然与1997年刑法同步生效,因此无论对于未决案件还是已决案件(如影片中的公车司机申诉再审案)都应有溯及力。


法律没有那么高深,它无非体现的就是一般人的常情常感。如果你是张三,看到妻子被性侵,看到性侵者扬长而去,你还会冷静?你难道无动于衷,那么冷静。挣脱绳索束缚的你,难道不会上前打他,看到他去车里拿刀,你还要问一问人工智能这个时候可以拿剪刀吗?可以捅了吗?到底捅多少刀啊?好着急,速回答,在线等。


第二个争议就是限度条件的适度性,不能明显超过必要限度造成重大损害。但是,什么叫做“必要限度”,什么叫做“重大损害”。人类语言从来都具有模糊性。


在道德伦理学上,一直有道义论和功利论的争议,前者讲对错,后者讲利弊。为什么我们不应该作弊,道义论认为作弊本身就是错误的,功利论却认为作弊被抓后果很严重。估计我们大多数人都是功利论的拥护者。


哲学问题千百年来都争论不休,但《刑法》是一种最严厉的制裁措施。在入罪问题上,还是应该兼采道义论和功利论,既有行为不法,又有结果不法,才能发动刑罚权。因此,只要行为或结果任何一项并无不当,就可排除犯罪。


如果防卫行为正当,但结果不当,或者防卫行为不当,但结果正当,那都不属于防卫过当。前者如女生在地铁遭遇咸猪手,拿书砸男方的头,男方心脏病突发死亡;后者如女生遭遇咸猪手,用膝盖顶男方下身,导致男方轻伤。这都不宜以犯罪论处。


《正当防卫指导意见》也指出:“根据刑法第二十条第二款的规定,认定防卫过当应当同时具备‘明显超过必要限度’和‘造成重大损害’两个条件,缺一不可。”只有结果和行为双过当,才属于防卫过当。


从功利论的角度,张三把人捅死了,结果不当;但从道义论的角度,其行为合情合理,人之常情,行为正当;因此,不属于防卫过当,而系正当防卫。在看电影时,我非常担心检察官的最大努力可能只是朝着防卫过当来论证。直到最后答案揭晓,检察官将其认定为正当防卫,我才长舒一口气。


正当防卫的本质是对民众的授权,鼓励民众向不法侵害做斗争,法无需向不法让步,绝不能对防卫人过于苛求,寒了见义勇为者的心。


德国法学家耶林在《为权利而斗争》一书中不无激动地指出:主张权利,不仅仅是为了捍卫自己的物质利益,更重要的是维护自己的道德存在和人格。“任何目睹恣意侵犯权利的行为,而感到义愤填膺、道德愤怒的人们,都会具有权利的理念感……这种愤怒感是对亵渎权利的具有道德性质的强有力反抗;是法感所产生的最美丽、最振奋人心的证言。”


定罪量刑,绝不能破坏民众有关健全法感的朴素思维。


三、证明责任:正当防卫认定中的难点


在程序法上,当前认定正当防卫最突出的难点是证明责任的问题。


在电影《第二十条》中,定案的关键是债主到底有没有去车上拿刀?影片中,经过司法机关的不懈努力,刀最终在河里找到。但如果没有找到刀,本案还能认定为正当防卫吗?又如于海明反杀案,如果现场监控录像缺失,于某还能被认定为正当防卫吗?


事实上,在大部分有关正当防卫的疑难案件中,当辩护方提出正当防卫的抗辩,都会产生举证责任应由谁承担的问题。在世界范围内,大致有三种做法:


第一种立场是谁主张谁举证,既然辩护方提出了正当防卫的辩护理由,那么也应该由辩护方承担举证责任,辩方要提供优势证据来证明自己的主张。优势证据大概是51%以上的可能性,以影片为例,如果张三仅仅说债主上车拿刀,但如果最后刀没找到,则很难认定为正当防卫。


第二种立场则认为应由控诉方承担举证责任。理由是,谁主张谁举证是关涉平等主体的私法(如民法)诉讼原则,而非涉及国家和个人的公法(如刑法)诉讼原则。由于在刑事诉讼中,被告人面对的是强大的国家,因此必须由代表国家的公诉机关承担举证责任。换言之,辩方只需要提出让人产生合理怀疑的证据,举证责任就转移到公诉机关,公诉机关必须承担超出合理怀疑的证据来反驳辩方。


合理怀疑,当然不是捕风捉影、信口开河。赵三杀人,他辩称出现认识错误,以为对方是只猪,想杀猪却杀了人,这属于异想天开、天方夜谭,很难让人相信。但如果赵三提供证据,说被害人当晚睡在猪圈,想体验做一只混吃等死的猪的生活,那么就达到了合理怀疑,举证责任就转移到公诉机关,公诉机关必须承担超越合理怀疑的证据来反驳赵三的辩解。


如果用不是特别准确的数字来说,合理怀疑大概是20%~30%的可能性,超越合理怀疑则是80%~90%的可能性。在电影《第二十条》中,张三认为债主上车拿刀,口供非常稳定,债主上车拿刀的事实存在合理怀疑。如果公诉机关无法超出合理怀疑来反驳辩护方,那么即便没有找到刀,也应该认定为正当防卫。


第三种立场则是折衷说,它将辩护理由区分为违法阻却的正当化事由(justification)和责任阻却的可得宽恕事由(excuse)。前者如正当防卫,后者如精神病。对于正当化行为,它具有一定的客观性和一般性,因此应当主要由公诉机关承担证明责任。但是,对于可得宽恕事由则具有很强的主观性和个别性,那还是应该由辩护方承担优势证据的证明责任。我个人认为折衷说比较合理,当然这还有待理论与实践的进一步研究。


更为重要的是:我们的人生,应该讲对错,还是讲利弊呢?虽然柏拉图试图调和道义论和功利论的争论,他认为正义就是那种最好的东西,它行为本身是好的,而且一定也会带来好的结果,只是这种好的结果可能是在肉眼不可见的洞穴之外。洞穴之下的经验世界,充满的只是令人作呕的互相矛盾的大杂烩,有人说好人有好报,但也有人说好人没好报。看见的不用去相信,看不见的才用去相信。


在《理想国》中,怀疑主义者格劳孔将正义与不正义的逻辑推到极限:一方坏事做绝,流芳百世,拥有最正义的名声;另一方则好事干尽,身败名裂,受尽折磨而死,死后还遗臭万年;人应该做一个真正正义的人,还是做一个假装正义的人;承受不义,还是行不义。对错重要,还是利弊更重要,这是每一个人都应该去思考的问题。


有人说世界是一个草台班子,但我们是否应该甘心情愿做草包呢?《杀死一只知更鸟》中说:“勇气,就是一开始就知道自己会输,但仍然去做,并且无论如何坚持到底。”总之,勇敢是一种美好的品质,当命运之手把我们交付特殊的时刻,愿我们能有想象中的那么勇敢。


本文来自微信公众号:风声OPINION (ID:ifengopinion),作者:罗翔(中国政法大学教授),主编:萧轶‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍