一场纷乱的“三国杀”
又到了一年一度的“双十一”。经过十几年的演化，“双十一”早已经从“狂欢日”变成了“狂欢季”。为了奉上一份良好的战绩，各大电商平台纷纷抢跑，早早搞起了各种促销活动。与此同时，各种原本在“双十一”才会上演的口水战也提前开打了。
在今年“双十一”的各种口水战中，最引人关注的恐怕当属京东和李佳琦的纷争，而引发这场纷争的导火索却是京东的供货商杭州海氏电器与京东平台之间的矛盾。
10月23日，烘培电器品牌商海氏电器向国家市场监督管理总局递交了投诉函，实名投诉京东涉嫌构成滥用市场支配地位，破坏市场竞争秩序。海氏电器一方表示，10月22日，京东擅自将海氏一款烤箱的大促优惠价从669元改成了639元。海氏发现这一情况后，立即要求京东方面将价格恢复。京东不仅没有同意，反而锁住了海氏的后台权限，并将烤箱价格进一步改成了五折。
海氏方面认为，京东锁后台、改价格的行为是对供货商的霸凌。而京东方面则辩称，修改的价格是由京东进行补贴，因而海氏的指控并不成立。而海氏方面很快反驳，京东陈述不实，并给出了一些证据，证明调价的成本完全是由自己承担的。
就在双方吵得不可开交，大家难以分辨个中是非之际，这场纷争却突然转换了方向。据报道，一位京东采销人员在朋友圈表示，京东收到了海氏的律师函。因为某款海氏烤箱在京东平台的价格低于了在李佳琦直播间的价格，违反了其与李佳琦签订的底价协议，从而要求赔偿巨额违约金。他接着在这条朋友圈中将矛头指向了李佳琦，对“个别超级头部主播因一己私利损害品牌长期发展、伤害消费者基本权益的‘二选一’行为”进行了谴责，并表示这可能已经构成了违法，呼吁有关部门出面进行干预。
我们不知道这位京东采销人员的朋友圈究竟是完全出于自己的本意还是有团队策划的，但无论如何，这在客观上确实起到了乾坤大挪移的奇效。“李佳琦”“二选一”“违法”，这几个词凑在一起，立即在全网引发了关注。于是，事件进入了第二阶段，人们纷纷将注意力从京东与海氏之间的纠纷转向了李佳琦究竟是否真的进行了“二选一”，是否会构成违法。
尽管李佳琦的直播公司和海氏电器都在第一时间否认了底价协议的存在，但很快，微博上就出现了一份《直播推广服务合同》的部分截图。截图显示，甲方（即品牌商）向乙方（即主播公司）承诺：将在淘系平台、其他电商平台和线下渠道内提供最优惠价格，最优惠价格保证期限将是直播推广服务实际发生日前后60日内。具体来说，甲方将向乙方保证“最终成交价为保证期限内在保证范围内的最低价格”“赠品的价值为保证期限内在保证范围内的同等条件下价值最高”“促销力度为保证期限内在保证范围内的同等条件下的最大力度”。如果这些截图的内容确实为真，那么李佳琦和海氏之间的底价协议就应该是存在的。
颇具戏剧性的是，正当京东、海氏、李佳琦三方正为底价协议是否存在而上演罗生门之际，大批带货主播也加入了这场混战。比如，一位带货主播在发布的视频中指出：“库存有一百个，李佳琦卖七八十个”“某大牌价格比李佳琦低，不能卖，商品链接只能下掉”，并称“要到反垄断局反映这个事”。与此同时，很多自媒体又将这次事件和先前的花西子事件联系起来，进行了一些演绎。一时之间，李佳琦似乎成了整个事件中最大的“恶人”。
现在，这场由品牌商、平台，以及带货主播共同出演的大型“三国杀”还在持续发酵。那么，在这起事件中，究竟有没有人违了法？如果有，是谁？违的又是什么法？从这次事件，又能看出电商行业发展的哪些趋势？关于上面的这些问题，且让我们一一说来。
京东和海氏孰是孰非？
既然整件事情因海氏和京东的纷争而起，那么我们也先从这个事件开始讨论。在海氏向市场监管总局递交的投诉函中，总共陈述了五点意见：
一是京东强制要求其在京东平台售卖的全店商品价格与其他第三方直播平台相同或者更低，并在未经其同意的情况下擅自用技术手段将其价格更改为了半价，导致了其严重的亏损。
二是因京东的行为导致了其对合作客户和友商的违约，从而面临巨额的赔偿。
三是京东在其多次交涉后仍不停止违规改价行为，反而变本加厉，对其在京东平台上的全店产品私自增加了降价力度，从而导致了其全线产品乱价，进一步加重了其损失。
四是京东违背其意愿，擅自剥夺了其定价权，从而违背了双方合作的基础和目的，扰乱了市场秩序。
五是认为京东在家电领域具有较高的市场份额，因而具有一定“市场支配权”，并且认为京东强行更改价格、剥夺其定价权，要求其在京东平台上的商品低于其他平台价格的行为，涉嫌构成滥用市场支配地位以及横向价格垄断。
总结一下这五点意见，关键点就是认为京东私自更改其产品价格的行为可能是一种垄断行为。指控是否有道理呢？要讨论这个问题，就需要首先明确一个前提条件，即京东改的究竟是哪一个价格。
如果我们搜一下京东，就会发现在这个平台上有好几家店都在经营海氏的烤箱。其中的一家是京东自营的，另外有几家则是海氏作为第三方商户入驻经营的。虽然从买家的角度看，自营商家和第三方商户可能没有什么差别，但它们在运作上是完全不同的。在京东的自营店中，海氏和京东的关系是一种供货商和分销商的关系：京东从海氏进货，然后将产品销售出去。这个模式，其实和日常的零售商店并没有什么不一样。
而在海氏作为第三方商户经营的店铺中，它和京东之间的关系则类似于一个摆摊者和市场的关系。摆摊者仅仅是向市场租用了销售的场地，并没有放弃自己的商业决策权。由于海氏在投诉中的表述比较模糊，所以我们很难确切知道京东究竟是对哪一家或几家店铺的价格进行了修改，但从法律的角度看，修改不同店铺的价格的性质可能是完全不同的。
如果京东修改的是其自营店的价格，那么这个行为应当是完全合理合法的。毕竟，当海氏把产品销售给京东后，这个产品的所有权和一切相关权益都已经转移到了京东手中，而在这些权益中，当然包括定价权。这时，如果海氏要干预京东的价格调整，其自己反而可能会涉嫌进行转售价格维持这种滥用市场支配行为——当然，在这个交易关系中，海氏很难被认定为具有市场支配地位，因而它应该很难构成违法，但尽管如此，这种上游供货商对下游分销商的直接干预至少应该说是不合理的。
但是，如果它改的是海氏经营的价格，那么它就可能涉嫌一类被称为“最惠国待遇”（most-favored-nation clause，简称MFN）的行为。顾名思义，所谓“最惠国待遇”，就是企业要求特定客户承诺，不会向其他交易对象提供更好的交易条件，或者如果给了其他交易对象更好的交易条件，则同时也会向其提供同样的条件。在反垄断当中，“最惠国待遇”一般被视为是一类特别的纵向约束，属于滥用市场支配地位行为的范畴。
在通常情况下，交易双方的最惠国待遇协议主要通过一些合同规定的惩罚来保证。比如甲乙双方签订了合同，规定甲向乙提供最惠国待遇，如果甲违约，则要向乙支付较高的赔偿。这样，甲出于规避惩罚的考虑，就会保持对乙的最惠国待遇。在这个案例中，情况略有一些不同：海氏和京东方面确实存在着一个类似的协议（当然，按照海氏的说法，这似乎也是京东单方面强迫的），但在维持这个协议的时候，京东采用了更为直接的技术手段，即从后台直接调价。虽然这在保证协议的问题上和一般的最惠国待遇略有不同，但其本质是不变的。并且，如果海氏的说法属实，那么京东在这个过程中采用的强制性似乎更高。
说到这里，或许读者会困惑：前面说“最惠国待遇”属于一种纵向约束行为，因此将它归为疑似的滥用市场支配地位行为应该没有太大问题。但为什么在投诉书中，海氏会说京东可能构成横向垄断呢？要知道，在反垄断中，横向垄断通常指的是同行业企业之间的合谋，而在这个事件中，京东和海氏之间明明是一种纵向的上下游关系，横向垄断又从何说起？我也看了网上的一些专家的解读，大部分都没有对这个问题进行很好的说明。一些专家甚至直接认为，这可能是海氏方面的表述错误。那么，情况真是如此吗？
在我看来，答案是否定的。事实上，海氏在这里点出横向垄断问题，可能不仅不是一个笔误，反而是一个非常巧妙的策略。关于这点，就不得不对“最惠国待遇”这种行为的损害理论进行一些介绍了。
在反垄断当中，判断一个行为究竟是否构成违法的标准是这种行为是否会损害竞争秩序、是否会对消费者的福利造成负面的影响。因而，每一种可能被认定为违法的行为背后都有一套或几套损害理论，用来描述它究竟可能从哪些方面造成对竞争秩序和消费者福利的损害。
具体到最惠国待遇问题，它可能造成的损害主要有三方面：
第一方面是非常直观的，即它可能挤压被迫接受最惠国待遇的一方的正常利润。比如，在本案中，如果确如海氏所言，自己确实承担了所有因降价带来的成本，那么很显然，它的利润空间将会被大幅压缩。而对应的，京东平台则可能因更高的销售量而获得更高的佣金。在这种情况下，京东就在某种程度上剥削了本应属于海氏的利润。
第二方面是它可能对对手平台造成排挤。这一点也比较直观：如果京东通过最惠国待遇确保了海氏会在本平台上以最低价销售，那么希望购买海氏产品的用户就不会再去其他同样销售海氏的平台。这就可能对这些平台造成排挤。
相比于以上两个方面，最惠国待遇造成的第三种损害则相对不直观：它可能对消费者的福利造成损害。一些读者可能要迷惑了，如果京东可以通过最惠国待遇要求海氏保证在其平台上采取最低价，那不就给了消费者薅羊毛的好机会吗？损害消费者福利又从何说起？这里的逻辑是这样的：海氏保证在京东平台上最低价其实只是相对于其他平台而言的，这并没有说明价格本身究竟有多高。事实上，一旦在京东平台上的最低价被确定，海氏出于维持这种最低价的考虑，就需要将其他销售渠道的价格都调整到这个价格水平之上——即使原本在某些平台上，它可能卖得更低，也会因此而涨价。这样一来，承诺低价的后果可能是让所有消费者都买不到低价。
尤其需要指出的是，这种涨价可能涉及很多不同的销售渠道，而本来这些渠道之间其实是存在一定的竞争的。从这个意义上讲，这种集体涨价就非常类似于让不同的渠道之间搞了一次合谋。在很多著名的反垄断案中，最惠国待遇遭到起诉的一个重要原因就是它可能导致合谋的后果。比如，在著名的“苹果电子书案”中，苹果就被认为通过最惠国待遇条款造成了图书市场上的价格合谋，其行为后来被认定为违法，这也是一条主要的理由。
从这个角度看，如果京东确实强迫海氏向其提供了最惠国待遇，那么说它涉嫌了横向垄断也是非常合理的——虽然在这种情况下，京东并没有直接作为合谋者参与，但它却作为一个协助者帮助了合谋的达成。或者用专业术语讲，它其实构成了“轴辐合谋”中的那根“轴”。由于在实践当中，纵向约束通常会同时产生正反两方面的效应，而横向合谋的影响却多是负面的，因此从监管机构的角度看，它对横向合谋的容忍度要远比纵向约束低。也正是这个原因，如果海氏的目的是要说明京东确实存在垄断问题，那点出其可能涉嫌横向合谋确实不失为一个妙招。
那么，京东的违法行为被真正认定的可能性有多大呢？这一点很难说。一般而言，一个企业构成滥用市场支配地位的前提是它要在相关市场内具有支配地位。因而，这个市场究竟构成怎样的相关市场，京东在这个市场中是否有市场支配地位，都会影响行为的认定。
在投诉书中，海氏认为的相关市场是家电市场。根据个人的看法，如果将这个市场认定为是本案的相关市场，那么依托市场份额等指标可能较难认定京东的市场支配地位，其行为也自然不会被认为是违法。不过，或许海氏在论证相关市场的过程中可以参考更为直接的证据，即市场支配地位的定义——具有改变价格和交易条件的能力。如果直接从这个定义出发，那么京东被认定为具有市场支配地位的可能性就很大，其行为就具有违法可能。
另外需要说明的是，即使京东的市场支配地位难以被认定，如果海氏可以说明京东确实扮演了合谋帮助者的角色，也可以最终确定京东违法。但要做实这一点，恐怕还需要更多的证据来加以支撑。
李佳琦会是垄断者吗？
下面我们将目光转向故事的另一半——李佳琦和海氏的关系上。不难看出，这里的问题依然是最惠国待遇问题。只不过，李佳琦直播间用的是更传统的方式，即高昂的违约费来让海氏确保在其直播间销售的价格是全网最低的。
关于最惠国待遇可能引发的问题，前面已经进行了非常详细的介绍，这里不再赘述。那么，李佳琦与海氏之间的这个最惠国待遇协议是否会构成违法呢？从目前看，网上关于这个问题的争议主要集中在三个焦点上：第一个问题是作为一个个人，李佳琦是否具备被认定为具有市场支配地位的资格？或者更为通俗地说，他这样的个人是否可能成为一个垄断者？第二个问题是，在本事件中，李佳琦及其直播间是否已经具备了市场支配地位？第三个问题是李佳琦和海氏之间的协议是否会产生净的负面影响。下面，我们对这三个问题逐一进行讨论。
先看第一个问题。个人认为，这个问题的答案是比较明晰的：即使是个人也可以成为垄断者。在我国《反垄断法》中，一直是用“经营者”来称呼其规制的对象。自然，这个“经营者”可以用来指称运营庞大平台的人，也可以用来指称像李佳琦这样，带着几个助手，运营一个直播间的人。而在其他国家的法律中，也承认个人作为垄断者的存在。比如在美国的《谢尔曼法》中，就明确指出该法规制的对象是那些“垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易”的人（person）。尽管在现实中，这里的人经常会指称法人（legal person），但显然它并不排斥个人作为垄断者的可能。从这个意义上讲，虽然说一个直播带货主播是垄断者看似不可思议，但它在理论上却是可能的。
再看第二个问题。对这个问题的回答，很大程度上依然取决于相关市场的界定。在一些专家的分析中，直接将直播带货市场预设为了该案的相关市场。基于这个相关市场，这些专家认为李佳琦应该很难形成市场支配地位，理由是：现在带货主播的数量已经超过了百万，李佳琦只是其中之一。而从销售量来看，虽然李佳琦所在的直播机构美腕2022年的销售额高达惊人的650亿元，但在总规模数万亿元的直播电商行业中，也只是很少的一部分。
但以上这种论断显然有失严谨。在现实中，主播之间的差别是巨大的。即使在所谓的头部主播当中，区别也很大。品牌商在选择为自己带货的主播时，大多会经过深思熟虑，需要综合考虑主播的形象、口碑、带货能力，以及要价等因素。在给定这些条件后，可以选择的可能就只剩下少数几个主播了。因而，本案中实际的相关市场很可能要比“直播带货市场”小得多，而在这个狭小的相关市场中，李佳琦是完全可能具有市场支配地位的。当然，究竟现实中的相关市场是怎样的，并不能只依靠猜测或者简单的逻辑推演，而需要借助一些更为精密的数量化测试方法，如替代弹性测试或假定垄断者测试才能得到比较可靠的答案。
再看第三个问题。关于这个问题，我们依然需要考察李佳琦和海氏之间的最惠国待遇协议究竟是否伤害了海氏的利益、是否损害了其他竞争对手的利益、是否损害了消费者的利益。
从理论上看，这个协议当然可能挤压了海氏的利润。但是，这究竟是否意味着它造成了对海氏利益的总体损害，依然是不确定的。在现实中，很多品牌商利用直播电商带货并不是指望直接获得多少的利润，而是希望将此作为广告，从而来拉动其整体的消费。从现有的资料中，我们并不知道海氏和李佳琦合作的基本动机是什么，但如果它也是出于宣传和推广的动机，那么即使其直接利润遭到了挤压，其总体利益也未必会受损。
至于对竞争对手利益的挤压，这一点是必然存在的。但它究竟是源于正当的商业竞争，还是由于非竞争的因素，这一点还很难下定论。只有当发现更为直接的证据证明海氏和李佳琦在签订协议时，本身就具有排除和限制竞争对手的动机，相关的结果才可以成为用来论证行为非法的证据。
相比于前面两点，消费者福利受到的影响在判定行为是否合法时是更为重要的。如前所述，在理论上，最惠国待遇协议可能会成为一种在各销售渠道之间达成合谋的工具，并最终导致全渠道价格的整体上升。根据这个理论，可以通过观察在海氏和李佳琦合作的前后，直接由海氏掌握定价权的所有渠道的价格究竟发生了怎样的变化来分析行为对消费者福利的影响。如果有充足的数据表明，在协议签订之后，全渠道的价格发生了显著的上涨，那么就可以说最惠国待遇协议对消费者福利造成了损害。
总而言之，由于现在公开的信息还非常有限，因此要分清李佳琦是否构成了垄断依然是存在难度的。因此，要分清其中的是是非非，恐怕还要让子弹再飞上一会儿。
跳出纷争看电商趋势
在对京东、海氏、李佳琦这场纷乱的“三国杀”进行了以上冗长的分析后，让我们跳出这场纷争，用更宏观的目光来重新审视一下这起事件。在我看来，该事件至少说明了当前电商行业的两个重要趋势：
第一个趋势是价格重新成为了电商竞争的最重要变量。如果我们回顾一下历年“双十一”期间各大电商平台的纷争，就会发现一个非常有趣的现象：几乎自有“双十一”以来，电商平台之间都会围绕供货商问题产生很多矛盾。但在几年前，这种矛盾是以争夺供货商本身为主要目标的，其代表就是京东和天猫之间的“二选一”纠纷。然而，在最近几年，平台感兴趣的似乎已不再是供应商究竟是在自己的平台上“单归属”（single-homing），还是跨平台“多归属”（multi-homing），而是将关注的焦点放在了自己是否可以掌握更低的价格上。比如，在这次京东、海氏、李佳琦的纷争中，焦点就是最惠国待遇，而非“二选一”。（注：虽然京东方面认为李佳琦是在搞“二选一”，但其实从行为上看，其行为并不属于纯粹的“二选一”范畴。京东之所以这样说，更可能是基于一种舆论策略）
为什么会有这种变化呢？这其中固然有监管因素的影响——在阿里巴巴因“二选一”而遭受天价处罚后，“二选一”基本已经成为了电商的一个禁忌，相比之下，拿价格做文章，可能更为稳妥。但更为重要的原因可能是在现阶段，价格已经是消费者最关心的因素。在疫情之后，人们的消费习惯有了明显的变化，曾经的消费主义冲动已经被更为理性的货比三家所取代。
正是在这样的背景下，以前一直被人们诟病的拼多多成为了近年来最大的黑马，阿里巴巴的电商板块也从以天猫为主重新回归到了以淘宝为主。而平台之间争夺最低价的纷争，则是这个趋势的另一个表现。可以预见，类似的趋势，以及由此产生的纷争还会在未来的一段时间内持续。
另一个重要趋势是直播电商的重要性日益显著。据相关机构统计数据显示，2022年中国直播电商市场规模超过3.4万亿元人民币，预计2023年规模将超过4.9万亿元人民币。而2022年全年实物商品网上零售额约为11.96万亿元，同比增长6.2%。照此计算，实物商品网上零售额中的28.4%都是由直播电商创造的，可谓“三分天下有其一”。而如果从增量贡献看，很大一部分原本归属传统电商的销售额已经被转移到了直播电商那里，直播电商已经当之无愧地成为拉动电商业继续发展的火车头。
不过，在认识到直播电商价值的同时，也必需认识到其发展可能带来的另一面。正如上面所展示的，尽管直播电商的增长很快，但与此同时，实物商品网上零售额的总量却增加不多。因而，很多人认为，所谓直播电商的繁荣其实只不过是电商内卷的一种表现而已，从效率角度看并不值得提倡。
与此同时，在直播电商内部，巨大的分配不均也开始展现。在大主播一场可以带货上亿的同时，很多小主播却是吆喝一天不见任何流水。值得注意的是，这种差距的产生固然有主播之间带货能力差异的原因，但在很多时候，也会夹杂着大主播们的一些并不正当的竞争行为。在上面这样的背景下，虽然直播电商依旧红火，但对它的质疑，甚至呼吁停止继续发展直播电商的呼声也此起彼伏。
面对这种情况，在继续鼓励直播电商发展的同时，必须正视其发展过程中发生的各种问题。只有将这些问题早发现、早处理，才能保证直播电商，乃至整个电商行业的持续健康发展。从这个角度看，这一次京东、海氏和李佳琦的“三国杀”很可能是引发对直播电商行业中的问题进行整治的一个契机。如果是这样，那么这场风波的意义将可能是十分巨大的。
本文来自微信公众号：经济观察报观察家 （ID：eeoobserver），作者：陈永伟