本文来自微信公众号：风声OPINION （ID：ifengopinion），作者：陈碧（中国政法大学副教授），题图来自：视觉中国
时隔23年，两高两部对1999年印发的《关于取保候审若干问题的规定》进行了修订，于2022年9月21日联合发布了新的取保候审规定。这一修订，背景是近年来我国犯罪结构和刑罚的轻缓化，同时也体现了宽严相济的刑事政策以及少捕慎诉慎押的刑事司法政策。
人们对取保制度投来关注的目光，非业内人士可能会问“取保有啥必要？人不会跑吗？”而法律共同体则更关心“取保还会那么难吗”。
取保制度的初衷是为了减少羁押
律师接待犯罪嫌疑人家属的时候，听到最多的一句话大概就是“律师，人被抓了，你能不能取保出来？”在很多人看来，只要能够办成取保，就意味着刑期三年以下、可能判处缓刑甚至不起诉。其实，这完全误解了取保候审。
取保候审从1979年就写进了我国刑事诉讼法，在法条里，它是公检法三机关对于符合法定条件的犯罪嫌疑人、被告人，责令其提出保证人或交纳保证金，配合刑事诉讼顺利进行的一种强制措施。
当事人可以在侦查、起诉和审判各环节提出取保申请，这一制度的设立是为了减少羁押，而不羁押的前提条件是，被取保候审者的社会危险性不大，不羁押也不会妨碍侦查、起诉、审判活动的正常进行。按照立法本意，只要不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人或者被告人，都可以进行取保。
从域外来看，多数国家实行了“逮捕前置主义”，逮捕和逮捕后的羁押是两个独立的审查程序，逮捕后的保释率非常高，所以，审前最主要的强制措施是保释，而羁押是一种例外。
以英国为例，在决定是否羁押犯罪嫌疑人时，法官首先需要考虑的是可否适用保释。只要存在不能拒绝保释的理由，就不对被告人作出羁押的决定。日本刑事诉讼在一定程度上借鉴和吸纳了德国的比例原则与英美的权利观念，所以保释在强制措施中也占较大比例。
在我国，法律规定了取保候审、监视居住等替代羁押的强制措施，但实践中一旦批捕可能意味着长时间的羁押。犯罪嫌疑人一旦被逮捕，如果面临的是时间未决的羁押，其人身自由被剥夺，精神被压抑，这些也许会成为其余生难以抹去的阴影，特别是对于那些初犯、偶犯。
此外，高逮捕和高羁押也将带来高昂的诉讼成本，消耗大量的司法资源。我国很多看守所都面临监舍面积小、监管设施差、警力不足等问题，对犯罪嫌疑人的羁押、教育效果难以得到充分保障。另外，轻罪案件与重罪案件在审前羁押期限上没有差别，对于轻罪犯罪嫌疑人来说，可能导致未决羁押时间超过实际应判处刑期，法官在决定刑期时还要考虑实际羁押时间。
所以，我国立法机关充分意识到中国刑事审前羁押率过高的问题，于2012年修订刑事诉讼法，就对取保候审制度进行了扩充，力图增强其可操作性。
从最高检工作报告的数据看，我国审判前处于被拘留、逮捕状态的占比，从2000年的96.8%下降到2019年的63.3%，下降幅度比较大。不过，总体上看，羁押状态下候审仍是常态。
取保为什么那么难？
取保候审的关键是：如何判定“社会危险性”。
这往往取决于办案人员的主观。而此次修订，两高两部的新规除了健全取保候审执行与监管制度之外，再次明确：对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审。
“社会危险性”是个可供自由裁量的标准，比如妨害经济社会管理秩序的非暴力犯罪，对犯罪嫌疑人、被告人不捕不羁押，社会危险性应该也比较小。如果是担心串供、妨碍取证，在取保之前应当把取证工作完成。值得一提的是，此次取保新规里细化了被取保对象不得与某些“特定的人员”会见或者通信，不得进入某些“特定场所”，这正是在防止串供和妨碍取证。
我们还可以从相反的角度来审查判断，以下这些当事人就不宜适用取保候审：累犯或者有犯罪前科的；曾在取保候审期间有逃避侦查、起诉、审判行为的；可能对被害人、证人、检举人及其亲属的人身、财产进行侵害的；可能逃跑、自杀或继续犯罪的。
列举完毕，很多人会以为取保的条件不难达到。但为什么取保成功率低呢？从很现实的角度，在逮捕以后要变更为取保候审，对于办案机关而言是不安全的。因为办案人员需要对犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性等情况做出重新评估，而且万一发生逃跑等情形的，中国这么大，办案人员去哪里找人？
假如办案人员从万无一失的角度出发，综合考虑案件中的当事人取保以后是不是真的没有社会危害性，作为申请方，也很难说理。比如你作为律师凭什么就能保证当事人没有社会危险性呢？这其实是个概率问题，也是一个办案人员自由裁量的问题。
由于取保候审的办案人员个人主观性很强，从案情出发判断能否取保常常不成功。打个比方，同样的案情，在上海浦东也许能取保，在山东青岛就不能取保。正是因为现实中取保的适用率长期低位徘徊，而且无法预判，公众才会对这种强制措施产生误解，还有不少人觉得它是种特殊待遇，甚至可能发生利益输送，才会对适用的情形格外关注。
现实就是这样吊诡：一方面有的办案机关对取保候审的决定十分严格，往往要达到以下条件方可取保：涉及罪刑较轻；可能被判处3年以下有期徒刑，并适用缓刑；取得被害人谅解等。人们就会经验主义地由果及因，从某人获得了取保来预测他未来可能的定罪量刑。而另一方面，当事人能不能获得取保，也无法预判。你输入了信息，接下来能做的，就是祈祷正义来临。
扩大非羁押强制措施适用完全可行
这次取保候审制度的最新修订，有着深刻的时代背景。
我国严重暴力犯罪持续下降，新型危害经济社会管理秩序的非暴力犯罪大幅上升。与之相对应，犯罪嫌疑人的审前羁押率也在明显下降，而且随着科技进步，扩大非羁押强制措施适用完全可行。
2022年最高检察院报告显示，2021年对捕后可不继续羁押的，依法建议释放或变更强制措施5.6万人，诉前羁押率从2018年54.9%降至2021年42.7%。山东东营、浙江杭州探索运用电子手环、“非羁码”大数据等手段，对非羁押人员实行“云监管”，取保候审后无一人失联逃避追诉。实践证明扩大非羁押强制措施的适用，一样能保证诉讼顺利进行。
取保候审制度的修订恰逢其时，也许会让这一制度回归本来的定位，人们将会明白：它不是不起诉，也不意味着没有犯罪、不追究刑事责任，更不是对犯罪的放纵，它将成为犯罪嫌疑人、被告人的权利保障手段，同时也保障刑事诉讼的顺利进行。
不过，现实不会一蹴而就。就在两个月前，一位同事的亲戚某深圳小哥因为在淘宝店上销售窃听、窃照手表被警方带走之后，向我咨询。我壮着胆子分析了一下，觉得同样的案情很多地方都给予了取保。然而，结果打脸了，羁押了两个月之后，办案机关没有同意。
一个做淘宝小生意的，涉嫌轻罪，没有前科，没有暴力，放出来候审有什么社会危险性？为什么取保不了呢？也许还是犯罪控制的思维惯性太强了，不理解少捕慎诉慎押的刑事司法政策，仍旧用一套惯用的“构罪即捕、一押到底”的行事模式。你要较真，他可能解释说这是业务水平、这是对法律条文的理解不同。这是司法改革里值得注意的现象。
古代药店门口常会挂一副对联：但愿世间人无病，何妨架上药生尘。司法工作也是如此，如果能尽量少地动用强制手段，同样也使得犯罪得到惩罚，权利得到保障，在这个过程中还能推动全社会学法守法用法，就应该让权力的铁拳再克制一点。
本文来自微信公众号：风声OPINION （ID：ifengopinion），作者：陈碧（中国政法大学副教授）