本文来自微信公众号：风声OPINION （ID：ifengopinion），作者：陈碧（中国政法大学副教授），题图来自：《我不是药神》剧照
据媒体报道，2022年3月18日，网名“铁马冰河”的药品代购者被控走私、贩卖、运输毒品罪一案，在郑州市中牟县法院开庭审理。此前，同案的四名罕见病患儿妈妈，因帮助“铁马冰河”代收药品氯巴占包裹而涉嫌毒品犯罪，公诉机关因她们犯罪情节轻微不予起诉。代购者“铁马冰河”，是本案中唯一被以贩毒提起公诉的犯罪嫌疑人。
从案件材料看，代购者也是一名罕见病患儿的父亲，他从海外购买氯巴占等药物，除了给自己孩子服用，还存在加价卖给其他患儿家庭的行为。2021年7月4日，民警查获他走私的氯巴占10.5万毫克，按照成瘾性折合海洛因10.5毫克。
根据我国《刑法》规定，走私贩卖少量毒品的，应处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。据此，中牟检察院认定，应当以走私、贩卖毒品追究该代购者刑事责任。从2021年7月起，该代购者被警方羁押至今。
开庭前，有132名类似罕见病患儿家属向中牟县法院提交了一份实名签名的联名诉求书，为他求情，称他不是毒贩，不是出于赚钱的目的做代购，少量加价应该算是辛苦费。
庭审中代购者“铁马冰河”陈述了自己的行为和初衷，只是想帮助其他病友代购，同时能保障自己孩子吃上救命药，实际上也没有将任何一粒药卖给涉毒人员。律师做了无罪辩护，法院当庭没有宣判。
一、应少捕、慎诉、慎押
前述四名罕见病患儿的妈妈的涉案曾引发了社会关注，检察机关对她们做出了取保候审决定和不起诉处理，体现了少捕慎诉慎押的刑事政策。2021年4月，中央全面依法治国委员会将少捕慎诉慎押刑事司法政策列入年度工作要点。
在2022年全国两会上，根据最高人民检察院工作报告，2021年，检察机关积极贯彻这一刑事司法政策，“全年不批捕38.5万人、不起诉34.8万人，比2018年分别上升28.3%和1.5倍”。在这不起诉的人群里，就包含本案的罕见病患儿妈妈。
这一政策，体现了刑事司法的谦抑性、文明化和人性化，它的时代背景是我国近二十年刑事犯罪结构发生重大变化，严重暴力犯罪的犯罪率下降和重刑率下降，而轻微犯罪大幅度上升和轻刑率同步提升，我国已经成为全世界最安全的国度。
因此，对绝大多数的轻罪案件，依法能不捕的不捕，要及时变更、撤销罪行轻、人身危险性低的案件的不必要羁押；对符合法定条件的，检察机关可适用相对不起诉。
如果说在少捕慎诉慎押刑事司法政策推行之前，检察机关对于某些个案的批捕、起诉与否还存在纠结的话；在该政策推行之后，检察机关就应当大胆审查逮捕条件，运用不起诉制度，充分用好、用足不起诉制度，能不捕的尽量不捕，能不诉的尽量不诉。
但是，有时候检察官依法作出不捕或者变更强制措施决定后，犯罪嫌疑人发生妨害诉讼、再次犯罪等行为，办案人员往往面临被追责的风险和压力，而不捕不诉案件也常常是引起重点监督评查的焦点。
一些检察办案人员出于多一事不如少一事的心理，怕追责，宁左勿右，宁重勿轻，可捕可不捕的一律捕，可诉可不诉的一律诉，对于申请变更强制措施一律否决，这使得少捕慎诉慎押政策仍然不能充分落实。
二、办的不只是案件，是别人的人生
以本案为例，检方在对代收包裹的患儿妈妈们的不起诉决定书中，主要谈到“如实供述，系坦白”、“未获利，社会危害性较小”、“家中患病儿童需要抚养”等轻微情节，而代购者几乎也同样具备这些轻微情节，自然也应适用这一政策，但为什么对他更为严苛，检方不批准取保候审，并且还依职权进行了起诉呢？
这其实就反映出在侦查之中已经对嫌疑人的层次等级进行了划分。对于这些甚至都没有羁押必要的嫌疑人是否有移送起诉的必要，相信公安机关内部也是有过争论的，但最后还是本着“就算要放也不能在我手上放”的观念，移送起诉，难题交给公诉机关。
而公诉机关也是基于相同的理念，同时考虑到“既然是共同犯罪，那这些人就有责任大小，而非责任有无的问题。帮助犯可以不起诉，但主犯不能不起诉，哪怕判缓刑或者免处都可以，总之不能在我手上放掉……”结果，代购者被起诉，难题又交给法院。
实际上，代购者出售药物虽然有少许加价，但这和贩毒的“以贩养吸”显然不可同日而语，他的行为更接近病友之间的救助行为。
法律不外乎天理人情，如果对一种行为进行相对不起诉的评价就已经足够，又何必给行为人贴上被告的标签？检方又何必把这个难题推给法院呢？
从批捕开始，检察机关就应该抵抗住侦查中心主义的巨大压力。为什么要少捕？因为一旦逮捕，就意味着有期徒刑以上的刑罚，因此对于起诉必要性欠缺的嫌疑人，在逮捕的时候就应该谨慎，否则下一步就骑虎难下。一旦用了逮捕且没有变更强制措施的，就为适用不起诉设置了障碍，所以这个刑事政策才要求捕、诉、羁押的决定都要把握谦抑和审慎的原则。
本案中仅对代收包裹的患儿妈妈们相对不起诉，而对代购者进行逮捕、长期羁押和依职权起诉，体现出了检方机械执法的惯性思维。从某种角度来说，这一司法惯性长期合理存在。
相对不起诉的案件诉到法院，也不是不能判。只要公安没意见，法院也能判，检方是不是要为患儿和他们的家庭考虑呢？还是只需要考量这个行为有没有违反禁毒法和刑法，只需要关心这是不是受到严格管控的精神药品，只需要计算成瘾含量，只要是涉毒行为，都应当零容忍？
在决定起诉之前，是不是应该再考虑下，这一行为是否真正具有社会危害性，是否危及他人或者大众的身体或生命安全，是在救命还是害命呢？
这个问题，并不需要太多专业知识，关键还是人同此心，心同此理。同时，检察官们也认可那句话：我们办的不只是案件，我们办的是别人的人生。
三、代购者为何难有“无罪判决”？
回到这个案例，即便认为代购者的行为违反了《禁毒法》，侵犯了国家对毒品的管理秩序，具有行政不法，那检方也完全可以强化与相关行政部门的沟通衔接、进行后续处理。对那些不起诉人员，主动向公安机关发出检察意见书，要求对被不起诉给予行政处罚。
即便是已经开庭，在人民法院宣告判决前，人民检察院如发现一些不应当追究被告人刑事责任的情形，比如情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的或者证据不足或证据变化不符合起诉条件的，可以撤回起诉，然后再向当事人发送不起诉决定书，这样的行为也体现了司法的担当。
有人说，本案是否可以寄希望于法院对代购者做出无罪判决呢？我认为不太乐观。从今年的“两高”报告披露了这样一组数字：2021年，全国各级法院共审结一审刑事案件125.6万件，判处罪犯171.5万人。其中，各级法院共宣告511名公诉案件被告人和383名自诉案件被告人无罪。
在认罪认罚的大背景下，无罪判决的比例较低，有的法院会通过认罪认罚判处缓刑或免予刑事处罚来处理案件。鉴于本案的被告人拒绝认罪认罚，所以法院的判决很可能是以羁押的实际时间下判，或者免予刑事处罚的形式进行结案，这样的结果还不如检察院撤诉。
这些年，少捕慎诉慎押是刑事司法领域的高频词汇，民营企业的老板因此感受到了法律的温度，还有不少涉事企业也进行合规不起诉。
本案推进到今天，并没有很好的适用这一司法政策，如果公诉机关能撤诉仍不失为一种好的司法态度。卫生法专家正在努力构建制度和渠道，让罕见病患儿有一个吃药的合法途径，而我们同时也希望，买药的父亲能够早日回家。
本文来自微信公众号：风声OPINION （ID：ifengopinion），作者：陈碧（中国政法大学副教授）