本文来自微信公众号：文化纵横（ID：whzh_21bcr），原载《文化纵横》2022年第1期，作者：许可（对外经济贸易大学法学院），头图来自：视觉中国
这是一个“重新定义工作”的时代。随着网络平台经济的来临，劳动形式与内容都发生了颠覆性变革。劳动法也因此面临着前所未有的挑战。劳动者的多元化，使劳动关系无从归属；劳动时间的机动化，使工作时间无法丈量；经营场所的无界化，使劳动场所保护无处附着；社会保障的无主化，使劳动福利无地追寻。专车司机、外卖骑手、网店店主、走穴医生、家庭厨师、独立设计师等从业群体正是这些问题的亲历者。
那么，在网络平台经济时代，劳动法为何左支右绌？迄今，人们对这一问题的回答大多从新型从业者的特殊性入手，认为其既非传统的“劳动者”，亦非典型的“自雇佣”，由此不得不游离于既有法律之外，成为所谓“依赖性承揽人”（dependent contractor）、“非雇员劳动者”或“类雇员人”。
然而，这些林林总总的“第三种劳动者”概念不仅外延和范围模糊，相关权利和规则设计也纷繁芜杂，甚或导致错误分类和隐蔽性雇佣的非预期后果。在“雇主-劳动者”的结构下，既然“从业者端”的进路困难重重，那么我们不妨转换方向，从“网络平台端”去做逆向思考，这未尝不是另辟蹊径的破解之道。
网络平台：企业抑或市场？
网络平台是企业吗？答案似乎不言自明。网络平台有资产，有员工，有实际控制者，并立足内部科层结构下发指令，这些都是企业的典型特征；但另一方面，网络平台并不像传统企业一样直接生产或销售商品，美团没有店铺，今日头条不生产新闻，滴滴也基本没有出租车，它更像一个各方的撮合者而非交易者，凭借网络效应和交叉补贴，它将供给和需求有效匹配起来，更进一步实现市场的流动性和规模化。
或许正因如此，阿里巴巴在美国纽交所上市时，网店店主、快递员、用户代表、电商服务商、淘宝模特、云客服和一位来自美国的农场主敲响了上市的铜钟。这一举动蕴含深意：淘宝并不仅为投资人所有，更是容纳多元利益相关方的生态系统。正是洞见到这一点，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》将网络平台界定为“通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态”。
就像光具有波粒二象性，网络平台这种新型商业组织是“企业”和“市场”的叠加状态，而这恰是平台经济从业者难以定性的症结所在：若平台更像企业，则他们自然就是依附于平台的“劳动者”；若平台更像市场，则他们就是独立于平台的“劳务提供者”。然则，如何判断网络平台的性质？
企业与市场的二元区分，源于科斯的洞见。在《企业的性质》这篇经典论文中，科斯发现：真实世界里的市场机制并不免费，从交易对手发现到合同签署和执行，市场中的交易成本无所不在，作为对价值机制的替代，企业将各种生产要素收归己有，并通过企业家权威来支配资源。
这种“支配”体现在劳动力这种特殊的要素上，便是命令和服从机制，科斯特别指出：雇主必须有权亲自或者通过代理人控制雇员的工作。有权告诉雇员何时工作和何时不工作，以及做什么工作和如何去做，这种控制和干预的权利就是这种关系的本质特征，它从独立的缔约人或从仅向雇主提供劳动成果的执行人中区分出了雇员。
区分企业与市场只是第一步，更重要的是：哪些资源需要被纳入企业，而哪些应当留在市场？科斯的回答简洁明了：企业的边界将扩大到在企业内部组织一笔额外资源的成本，等于利用公开市场交换完成这笔资源的成本为止。就人力资源而言，当多雇用一个人的管理成本小于相应的合同成本时，企业就会雇用，反之，企业就会外包。
透过科斯棱镜，我们不难发现，日新月异的信息技术同时降低了企业内部管理成本和市场外部交易成本。就前者而言，互联网和大数据技术提升了企业收集、传递、处理和运用信息的效率，并利用数据共享消除部门之间的壁垒，实现有效协同。凭借辅助生产、监控与绩效评估、决策支持、处理交易与沟通功能的发挥，信息技术大幅降低了企业内部的管理成本。
就后者而言，移动互联网、云计算、数据平台等信息基础设施的互联互动，不但使信息的获取和汇聚更容易，而且加速了信息流动并降低了信息不对称性，从而使“科斯地板”（Coasean floor）以下那些因交易成本而都未能实现的商品和服务变得可能。
不仅如此，可重编程的功能和可重用的数字设备降低了资产固定于特定企业的“资产专用性”，因而企业可以数字方式连接和使用远程资源而无须法律上的排他独占。信息共享进一步打破了内部与外部的时空边界，企业凭此调动与匹配所有可得的资源，从而在整个经济生态中最大化价值。
内部管理成本和外部交易成本的同步降低提出了难解的问题：企业究竟是趋向扩张还是趋向收缩？就平台经济而言，外部交易成本的降低似乎更加关键。美国学者奥利·洛贝尔在《平台法则》一文中罗列了网络平台在此方面的优势：
（1）创造空前规模的用户网络，增加了供应和需求的可用性；
（2）在流程和时间上切分交易单元，实现定制化交易；
（3）便利交易创新和结构组合，满足个性化需求；
（4）提供通用服务，降低相关各方进入市场的门槛；
（5）利用数据分析和动态评级，提升交易前的信任度，并协助监督交易后的执行和化解纠纷。
从市场交易成本观察，相关搜寻成本、交通成本、追踪成本、验证成本均大幅降低了。与此相比，网络平台内部管理成本的节省却面临重大障碍，这就是“政府规制”。
尽管私法以消除交易成本为主要目标，但公法规制（regulation）往往考虑国家安全、公共秩序、公平分配、消费者保护等非经济价值。基于劳动者保护的规制一直是影响企业规模的重要因素，法律一方面赋予企业超出一般性合同的“权力”，对雇员予以指挥、监督和奖惩；另一方面，又要求企业履行保护照顾义务、承担因劳动者行为引发的雇主责任，在某种意义上，劳动关系成为企业与市场区分的法律之基。综合比较平台经济对市场交易成本和管理成本的影响，在信息技术的推动下，企业会相对缩小自身规模。美国的实证研究亦证实：信息技术投资和企业边界之间存在负相关关系。
在此背景下，所谓新型从业者自然会被置于企业之外，成为市场上自由缔约的外包方。由此可以理解，为何美团公司坚称，其平台上注册外卖员中的470万人均非美团员工。但是，网络平台的选择有意忽略了一个重要事实——平台管理成本的下降及其带来的管理能力飙升。而这引发了平台劳动的根本悖论：形式上合同属性与实质上管理属性之间的背离。
平台劳动悖论：合同抑或管理？
网络平台通过精心设计架构、选择合同类型并拟定合同条款，与从业者形成了复杂的合同关系。我国网约车平台就采取了“四方协议”模式，在网络平台、汽车租赁公司、 劳务公司、驾驶员之间签署规范彼此权利义务的协议。其中，汽车租赁公司拥有网约车辆的所有权，网络平台撮合驾驶员与租赁公司签订租车协议，或者由平台与租赁公司签订租车协议并支付租金；劳务公司与网络平台签订合作协议，平台委托劳务公司招聘司机，再由劳务公司与驾驶员签订劳动合同或劳务合同；网络平台和驾驶员之间通过网络服务协议厘清关系。
以滴滴平台司机端《专快车平台服务协议》以及《服务合作协议》为例，其约定：“一旦您登录本应用程序、通过本应用程序产生订单或服务乘客，则视作您已充分阅读并接受本协议的所有条款，您同意本协议对您和我司具有法律约束力。”第9条进一步明确：“本协议正文及其附件受《合同法》等民事法律约束。我司与所有提供网约车服务的司机仅存在挂靠合作关系，不存在任何直接或间接的劳动关系，不适用 《劳动法》《劳动合同法》《社会保险法》 《住房公积金管理条例》等法律法规。”
网络外卖平台亦采取“三方协议”模式，在网络平台、合作商和外卖骑手之间达成协议。根据“专送骑手”和“众包骑手”的不同，三方协议有着不同的面貌。就“专送骑手”而言，网络平台与配送合作商签署合作协议，将一定区域内的餐饮配送业务以商业合作的形式外包给配送企业，再由配送合作商与骑手签署劳动合同或通过第三方劳动派遣公司与骑手形成实际用工关系。就“众包骑手”而言，骑手通过网络服务协议注册成为平台用户，并和与网络平台合作的“劳务外包企业”签署劳务合同。
例如，美团《网约配送员协议》约定：当按照注册页面提示填写信息、阅读并同意签署本协议及相关规范、附件且完成全部注册程序后，即表示成为“天津沃趣人力资源有限公司”的服务人员，其7.4条进一步规定：任何期间均不得使用或借用美团众包平台名义雇用人员。
相较于我国网络平台的多方契约，美国网络平台的安排更为直截了当。例如，Uber的用户协议约定，Uber不提供运输或物流服务或作为承运商，所有该等运输或物流服务均由不受雇于Uber或其任何关联公司的独立第三方承揽人提供。在面向司机的协议中，Uber明示：司机系使用Uber App向乘客提供按需交通服务的独立承揽人（Independent Contractor），其与Uber之间不存在任何构成任何代理、合伙、合资或其他联合关系，各方均独立承担责任。
无独有偶，家政服务平台TaskRabbit的服务协议也申明：家政服务提供者系“独立商人”（Independent Business Owner）和客户的独立承揽人，而非TaskRabbit的雇员、合作伙伴、代表、代理商、合资方以及独立承揽人或特许经营者。
然而，上述合同安排却隐藏着致命的缺陷：其基本上并未赋予网络平台对从业者强有力的法定权利。无论是在网约车平台的四方协议，还是外卖平台的三方协议中，平台固然可以通过《配送服务规范》《软件使用协议》等网络规则对从业者设定一般性的义务，但并不享有具体事务的指导权，相关行为管理权在法律上依然掌握在劳务公司、合作商或者用户手中。这一特征在定位于居间服务的TaskRabbit中尤为突出，其主张作为一个在线市场，旨在将客户与希望执行各种任务的服务提供者相联系，其不控制或指导服务提供者的绩效，也不设置工作地点、工作时间或工作条件。
但是，平台对从业者的放手面临着双重压力。一方面，网络平台负有繁荣平台生态的经济压力。随着线上线下的融合，平台经济的诸多要素日益复杂，作为平台生态的构造者和主导者，平台不仅仅是交易空间的提供者、交易活动的撮合者，更是交易规制的制定者、交易秩序的维持者以及交易多样性的促进者，其功能也从最基础的技术服务和数据储存/分析，向支付/结算、物流、认证、信用评价、金融服务、行为管理/调控等多方面扩展，围绕资源流动和基础服务能力开展的竞争已经成为平台竞争的主要形式。
不仅如此，在执法和维权成本高昂的背景下，网络平台还通过管理从业者发挥着私人执法（private enforcement）的作用。既有研究表明：淘宝的崛起离不开阿里巴巴在执行合同、防范欺诈和纠纷解决的管理。
另一方面，网络平台负有监管平台内商品或服务提供者的行政压力。网络不是法外之地，但毫无疑问，传统国家的权力结构和中心权威在网络空间中不断地去中心化，相反，基于幂次定律，网络平台则在不断地中心化，此两者共同推动国家将监管权力向平台让渡，一种“行政外包”的平台治理模式出现了，平台事实上成为对从业者行使“准行政权力”的“准行政机关”。
因而，尽管滴滴平台在《顺风车信息平台用户协议》中约定：“本平台作为居间信息平台，为车主和乘客提供各项信息服务，除法律有明确规定外，平台不对您使用私人小客车合乘过程中可能遭受的损失承担责任”，但该约定在“空姐深夜顺风车遇害案”面前基本被无视了。
《电子商务法》第38条第2款对网络平台施加了宽泛的安全保障义务以及对平台内经营者的审核义务，《个人信息保护法（草案）》第57条针对“基础性互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的网络平台”增设看门人义务，监督和处置平台内经营者，对严重违反法律、行政法规处理个人信息的平台内的产品或者服务提供者，负有停止提供服务的责任，其逻辑正是“政府管平台，平台管从业者”。
合同权利的薄弱与政治经济压力的叠加，令网络平台强化从业者管理不可避免，而信息技术提供了绝佳工具。事实上，移动设备、物联网及其底层的数据、算法在根本上改变了识别、监督和控制劳动与资源的方式，并将之提升到前所未有的程度。正如谷歌首席经济学家哈尔·瓦里安（Hal Varian）指出，由于如今的行动均以计算机为介质，我们可以观察到以前无法观察到的行为。对劳动过程的全面掌握，令平台有能力不断拆解、标准化劳动过程，并借助数字技术对劳动控制权进行重新分配。
以外卖平台为例，骑手的配送首先拆分为三个阶段即到店、取餐、送达，骑手每完成一个阶段性任务后都要向平台系统反馈，同时，平台系统负责指导、奖惩骑手，消费者则负责监督和评价。经过反复迭代优化的送达时间，无时无刻的行踪监控，可计算的承接量、超时率、差评率、投诉率，实时反馈的积分等级体系，从业者最终“困在系统”中。
化解困局：强制还是激励？
市场与企业、合同与管理的混杂使得平台经济从业者的法律定位徘徊不定。面对这一困境，我们有何化解之道？
首先想到的路径是“强制网络平台承担雇主责任”。该进路认为，平台经济的兴起为网络平台监管套利创造了条件，通过将本应纳入企业内部的劳动者排除在外，平台卸除了自身的义务，导致不平等加剧和工资下降，因此有必要强制其与从业者建立劳动关系。
这一想法其来有自。多年来，我国企业利用劳务派遣降低用工成本的情形屡见不鲜，因“临时性、辅助性、替代性”岗位限制产生的纠纷亦大量存在。无独有偶，对奥地利快递企业的研究也表明，企业将工作分包给独立承揽人，同时仍直接向其发布指示，这种虚假的自雇佣形式不但使企业免于工作时长的约束，还无须承担车辆维护和管理的负担和风险。
然而，这种直观性的解决方案，却有着难以克服的不足。从规则层面看，何种从业者应被涵摄到劳动关系中依然莫衷一是。工作方式的多样性使新型从业者呈现出不同面貌，或者受经济下行冲击，从业者在传统就业市场缺乏竞争力而被迫进入；或者受个体的内部驱动，偏好灵活的工作安排而自愿加入，由此衍生出“无主业的基本生存型零工”（如专职快递员）、“有主业的基本生存型零工”（如共享员工）、“无主业的自我实现型零工”（如网络作家）、“有主业的自我实现型零工”（如斜杠医生），我们不能想象经验丰富的IT专家和众包的小时工具有同等的法律地位。
为此，法律就不得不再次回到“劳动者”的认定上。2018年，美国加州最高法院在Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court中提出了“ABC 测试”，即原则上将所有从业者均视为“劳动者”，除非该单位可以证明下列情况：（1）从业者在工作执行方面不受单位控制指挥；（2）从业者所提供服务并非单位的业务项目；（3）从业者工作与其通常独立从事的交易或商业活动是相同的。
不过，所谓“控制”显然是个不确定的概念，正如加州Ayala案所表明：核心问题不是雇主“实际”施加了多少控制，而是其“有权”施加多少控制。为此，加州将ABC测试转化为涵盖10余项认定标准的《劳动者身份：雇员与独立承揽人法》（Worker Status: Employees and Independent Contractors），可所有的标准都是动态的，没有一个具有决定意义。
从理念层面看，强制性进路先入为主地假定平台用工应由劳动法调整，忽略了其背后的社会与经济机理。现代意义的劳动法奠基于工业时代福特生产模式，其以流水线作业企业为预设，但随着工业企业向网络平台的转型，既有承揽关系不断社会化，既有劳动关系亦不断市场化，劳动法必须改弦更张，以回应“无界职场”（boundaryless workplace）、“高速劳动力市场”（high-velocity labor market）的新经济。
2021年《中国共享经济发展报告》显示，2019年8月至2020年8月，共有 2097万人通过从事创作、直播、电商等工作获得收入，就以美团为例，2020年上半年，通过美团平台获得收入的骑手总数为295.2万人，远远超过世界最大雇主沃尔玛的员工数量，亦远远超出传统劳动法的射程。
强制性进路的失灵，使得“激励网络平台承担雇主责任”成为更可行的制度选择。哈维茨等人的“机制设计”理论揭示了这一进路的原理。简言之，网络平台和从业者的行动取决于他们如何考察并权衡不同行动的成本与收益，但是，由于雇用还是外包的具体信息是私人的和分散的，由监管机构来为双方预先设定法律关系，既不合理也不可能。
因此，作为一套激励机制，法律的作用就是尽量便利信息传递，并采取适当的制度安排，促进各方追求个人利益的行为与社会福祉最大化的目标相吻合，从而形成“激励相容”。既然平台自愿承担雇主责任对于各方都是福利最优的，那么，法律就可以从降低“信息成本”和“管理成本”两方面入手，激励平台承担雇主责任。
信息成本的降低有赖于“强化信息披露”的机制设计。网络平台应当履行透明性义务，将涉及从业者权利、义务、责任、利益的网络规则和管理细则明确、清晰地告知从业者。近日，滴滴公开“抽成”说明，仅仅是平台规则透明的一小步。未来，可借鉴日本2020年《特定数字平台透明性及公正性提升法案》，要求网络平台建立与从业者妥善沟通机制，制定确保交易公正性的程序以及便捷的争端处理制度。为了引入外部监督，平台还应向劳动监察部门定期报告，说明上述制度的实际执行情况。
同时，考虑到算法控制的隐秘性，监管机构可从《个人信息保护法（草案）》下“自动化决策”制度延伸出一系列规制措施，要求平台展示究竟收集和使用了从业者哪些个人信息，用以训练算法和规训从业者。为了核实相关信息的真实性，平台一方面要针对模型、数据和决策结果留有明确记录，以备后续判断算法是否导致歧视性或其他不正当后果；另一方面，平台应向从业者解释说明算法规则，并展示如果改变了相关信息，将导致输出结果发生何种变化，从而反过来证明算法的运作规律。这无疑给“困在算法”里的从业者提供质疑和反对的最佳工具。
根本上看，“平台的成功源于无数主体的参与，而非少数人的所有权”，只有从业者不被排斥在平台决策之外，而是更深入、更实质性地参与到平台治理之中，才能最终实现公正。从业者的参与可以采取多种形式。
例如，法律可要求网络平台建立“从业者委员会”，负责审议从业者身份定位、平台规则、权益保障等重大事项，为避免委员会虚化，未经该委员会讨论和同意的相关提案不得生效。再如，法律可以引入集体谈判制度，鼓励从业者以民主形式组成工会或其他协调型组织，就关系性质、工作报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，双方应秉持诚实信用原则理性协商，在集体关系的框架下实现劳资和谐。
管理成本的降低有赖于“灵活的分层劳动保护”的机制设计。受制于政府的强管制，网络平台不得不将本可吸纳的从业者安置于外，甚至不得不大费周章利用复杂的合同安排和信息技术实现其管理目的，这无疑徒增成本。
追根溯源，一方面由于我国劳动法以“高度安全+低度弹性”为原则，在解雇保护、合同变更、工作时间、工资等规则设计上过于刚性，恰如人力资源和社会保障部部长尹蔚民在2016年所言：劳动合同法致使劳动力市场的灵活性不够，企业用工成本较高。另一方面由于我国劳动法秉持“全有全无”的保障机制，在合同权利和劳动保障之间存在巨大鸿沟，使得居于中间状态的从业者无法获得恰如其分的保障。
基于此，我国劳动法首先要顺应全球放松管制、提高劳动力市场灵活性的趋势，以“灵活兼安全”（flexicurity）为理念，完善固定期限合同向无固定期限合同转化的条件、增加法定解雇事由和经济性裁员规则、降低经济补偿规则、允许企业合理变更劳动合同等。其次，我国劳动法应丰富保障强度递减的法律层次，允许网络平台和从业者以所处行业为单位选择不同的社会保障工具。例如，外卖配送员急需被纳入工伤保险，而通过平台分包从事编程工作之程序员则未必。最后，我国劳动法应明确基线性权利，即所有从业者，无论身份为何，皆应享有最低保障。
2021年7月，人社部等八部门和市场监管总局相继发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》，以补齐从业者权益保障如下短板：
（1）落实平等就业权和反歧视权利，平台不得违法设置性别、民族、年龄等歧视性条件，不得违法限制从业者在多平台就业；
（2）提供公正良好的工作条件，平台应严格执行国家劳动安全卫生保护标准，科学确定从业者工作量和劳动强度，不得制定损害从业者安全健康的考核指标；
（3）实现最低工资保障，平台应向提供正常劳动的从业者支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬；
（4）赋予从业者一系列的“携带式权利”，如养老保险、医疗保险、累计休假，等等。
在上述传统保障外，未来还应结合平台经济的技术特点，保护从业者的个人信息权益，针对平台的算法控制，强化从业者的算法解释权、选择权和人工介入权利。总之，随着管理成本的降低，国家得以采取柔性措施引导、激励、督促网络平台承担其雇主的责任，善待处于弱势地位的从业者。
在《企业的性质》结尾，科斯引用巴特（Francis Raleigh Batt）教授的话指出：雇员与仆人的区别并不是存在或不存在固定工资或由企业专门委员会决定的报酬，而是雇员拥有就业的自由。这提醒我们，无论劳动法的强制性有多么浓烈，它都无法遮蔽劳动关系固有的自治内核。
倘若立法者无法洞察平台经济的内在逻辑，形式主义地适用传统规则或者轻率地另起炉灶，难免不被网络平台通过规则设计规避、分担、转嫁，结果治丝益棼。正因如此，从网络平台侧入手，回归经济理性，未尝不是激励相容的解决之道，而这正是我国长期倡导的“劳资合作，而非劳资对立”的题中之义。
本文来自微信公众号：文化纵横（ID：whzh_21bcr），原载《文化纵横》2022年第1期，作者：许可（对外经济贸易大学法学院）