近日网红小玉因为贩卖Deepfake（深伪）的成人影片被逮，最后被检察官以新臺币50万元交保，然而这只是冰山一角，Deepfake的成人影片群组其实已经相当泛滥，其经营方式更是千奇百怪。Deepfake技术就是所谓的AI换脸技术，以AI技术将想换脸的对象脸孔换入指定影片裡的影中人，而换好脸的影片，其脸孔五官还是一样有表情变化，虽然还是有一点不自然，但也算是唯妙唯肖。那Deepfake的成人影片究竟可能犯什么罪？
一、诽谤罪
《刑法》第310条规定：
意图散布于众，而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者，为诽谤罪，处一年以下有期徒刑、拘役或一万五千元以下罚金。散布文字、图画犯前项之罪者，处二年以下有期徒刑、拘役或三万元以下罚金。
这就是我们常听到的诽谤罪。
有些人认为Deepfake的成人影片可能构成诽谤罪，是因为把人脸换上成人影片中，是在指摘该人拍成人影片，所以涉及诽谤。但是诽谤要具备诽谤故意，还要有散布于众的意图。贩卖Deepfake的成人影片是故意要诽谤他人吗？还是要损害他人名誉吗？也许可能是具备不确定故意。不过，关于Deepfake的成人影片经营模式，如果是以加入网路群组的方式，在群组内散布Deepfake的成人影片，那么我们便可以说这具备散布于众的意图，但若是单人对单人的贩卖，而非直接发布在群组给大家看。那么，要证明贩卖给几个人才会构成散布于众？如果某位女士被换脸的Deepfake影片自始至终只有贩卖给一个人，也没有转传给其他人，便可能无法证明是散布于众，也就无法构成诽谤罪。
二、公然侮辱
《刑法》第309条第1项规定：
公然侮辱人者，处拘役或九千元以下罚金。
这是公然侮辱的规定。
《刑法》上关于诽谤与公然侮辱的界线，一般区隔在你所指摘的事情究竟是否能举反证推翻作为判断依据。如果可以，那就是指摘事实，属于诽谤；如果不行，就是抽象谩骂，属于公然侮辱。而关于Deepfake的成人影片，应该是属于指摘他人拍成人影片?这属于可以举反证推翻，是指摘一个事实，非抽象谩骂，应属于诽谤的范围，而非公然侮辱。
三、散布猥亵物
《刑法》第235条第1项规定：
散布、播送或贩卖猥亵之文字、图画、声音、影像或其他物品，或公然陈列，或以他法供人观览、听闻者，处二年以下有期徒刑、拘役或科或併科九万元以下罚金。
这是刑法关于散布猥亵物罪的规定。
这条规定需搭配大法官释字第617号解释来看，大法官释字617意旨载明：
刑法第235条第1项规定所谓散布、播送、贩卖、公然陈列猥亵之资讯或物品，或以他法供人观览、听闻之行为，係指对含有暴力、性虐待或人兽性交等而无艺术性、医学性或教育性价值之猥亵资讯或物品为传布，或对其他客观上足以刺激或满足性慾，而令一般人感觉不堪呈现于众或不能忍受而排拒之猥亵资讯或物品，未采取适当之安全隔绝措施而传布，使一般人得以见闻之行为。
大法官释字617的意思就是，猥亵物品分「硬蕊」和「软蕊」两种，两种处理方式不同。硬蕊猥亵物是指「含有暴力、性虐待或人兽性交等而无艺术性、医学性或教育性价值之猥亵资讯或物品」；软蕊猥亵物则是指「硬蕊以外其他客观上足以刺激或满足性慾，而令一般人感觉不堪呈现于众或不能忍受而排拒之猥亵资讯或物品」。硬蕊猥亵物无论如何都不可以散布、播送或贩卖；软蕊猥亵物则是只要采取适当隔绝措施，就可以散布、播送或贩卖。
因此，我们必须检视所贩卖的DeepFake的成人影片是硬蕊还是软蕊。如果是硬蕊，无论如何都不能贩卖，那构成本条的犯罪没问题。但如果是软蕊影片，因为有需求的人才会被邀入群组、才会找贩卖者购买相关商品。如果不是放在一般未有隔绝措施（最常见的隔绝措施是跳出18禁警告画面）的网页陈列，即属于有适当隔绝措施，而不会构成本条犯罪。
四、儿童及少年性剥削防制条例
《儿童及少年性剥削防制条例》第38条第1项规定：
散布、播送或贩卖儿童或少年为性交、猥亵行为之图画、照片、影片、影带、光碟、电子讯号或其他物品，或公然陈列，或以他法供人观览、听闻者，处三年以下有期徒刑，得併科新臺币五百万元以下罚金。
Deepfake的成人影片如果是未满18岁之人所拍摄的影片，被换上成年人的脸，还是会构成本条犯罪，但如果是成年人拍摄的影片，被换成未成年人的脸，究竟会不会构成本条犯罪，可能有其疑义。因为本条规范的客体是儿童或少年为性交、猥亵行为的影片，实际为性交、猥亵行为的人是成年人，若只是脸被换成未成年人，就会变成未成年人做出性交、猥亵行为吗？我想应该不是。毕竟真正在影片裡为性交、猥亵行为还是该成年人，所以可能无法构成本条的犯罪，一样是要回到《刑法》第235条和释字617号解释判断。
五、个人资料保护法
《个人资料保护法》第2条第1款规定：
个人资料：指自然人之姓名、出生年月日、国民身分证统一编号、护照号码、特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、病歷、医疗、基因、性生活、健康检查、犯罪前科、联络方式、财务情况、社会活动及其他得以直接或间接方式识别该个人之资料。
而长相属于特征，是个人资料的一种。
《个人资料保护法》第19条、第20条规定，对个人资料之蒐集、处理及利用，应符合特定目的，除非有规定中的例外情形，才能做目的外使用。取得他人长相是属于个人资料的蒐集，而拿来做Deepfake的成人影片则是对个人资料的利用。
《个人资料保护法》第41条规定：
意图为自己或第三人不法之利益或损害他人之利益，而违反第六条第一项、第十五条、第十六条、第十九条、第二十条第一项规定，或中央目的事业主管机关依第二十一条限制国际传输之命令或处分，足生损害于他人者，处五年以下有期徒刑，得併科新臺币一百万元以下罚金。
因此拿别人的脸来做Deepfake的成人影片，原则上是违反《个人资料保护法》第20条第1项的利用行为，又是为了贩卖获得不法利益，很可能构成本条犯罪。
六、着作权法
《着作权法》第92条规定：
擅自以公开口述、公开播送、公开上映、公开演出、公开传输、公开展示、改作、编辑、出租之方法侵害他人之着作财产权者，处三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺币七十五万元以下罚金。
以往我国不承认成人影片有着作权，但近几年来法院见解变更，承认成人影片也有着作权，所以Deepfake的成人影片，换脸可能属于改作的范围，而属于以改作侵害他人着作财产权，因此构成本条犯罪。不过，这是告诉乃论之罪，可以提出诉讼的还是成人影片商，而非遭换脸的人。
小结：重新检视台湾数位性暴力立法的阙漏
以上可能涉及的刑法规范中，法律的规范目的，除了妨害名誉和个人资料保护法以外，都不是在保护被换脸的被害人。
针对Deepfake的成人影片中，被换脸的被害人，似乎都只能透过其他保护目的不相同的现存法规，来达到处罚行为人的效果。这种数位性暴力、性霸凌的保护规范不足现象，已不是第一天发生的问题。
以往，在情侣之间经同意拍摄性爱影片，而分手后被其中一方上网散布的状况，也只能适用《刑法》第235条第1项的散布猥亵物品罪处罚。而这一条法律规范目的是在保护善良风俗，属于保护社会法益，而非针对被散布性爱影片被害人的保护。
因此，针对数位性暴力、性霸凌的立法需求，近年来呼声已愈来愈大。目前，美国联邦及各州均有针对Deepfake行为的立法或提案，但其立法不一定是针对数位性暴力，部分是针对以Deepfake行为影响选举结果或商业关係，而维吉尼亚州的法条则是针对Deepfake性爱影片而设。另外，欧盟各国对Deepfake问题的处理方式，主要通过对个人资料保护及虚假讯息治理等法规范处理。
我国未来的立法方向，可以对数位性暴力、性霸凌有针对性的立法。例如民间团体这几年来积极推动的《侵害个人性私密影像防制条例》，对于在网路上散布相关性爱影片、照片，课予行为人处罚外，更应该课以网路平台业者移除下架影片的义务，且对被害人应给予特定的心理谘商或法律扶助，以真正防止日渐泛滥的数位性暴力、性霸凌行为。
