随着人工智能生成技术（AIGC）的广泛应用，一个棘手的问题被递到全世界知识产权法官的面前：
由AI生成的作品，绘画、诗歌、小说、剧本，是否存在著作权？
一个AI系统的使用者，只凭输入几个文字与参数，便能通过AI系统的高速运算，获得一部过去人要经过艺术家大量辛勤工作与才华灵感才能获得的作品。这样的AI生成作品应该获得那些传统艺术作品同样的版权保护吗？
近日，北京互联网法院公开开庭审理了一起“AI文生图”著作权案。该案是全国首例AI文字生成图片著作权案件，庭审由中央广播电视总台新闻中心进行全媒体直播，吸引了17万网友在线关注。
目前国内法律规定与判决，缺少对AI著作权的明确认定规则。怎样的AI机制能够让使用者获得AI生产作品著作权，目前缺乏统一标准，不同案件针对类似事实得出完全迥异的结果。
AI技术的应用已使著作权制度面临一场革命， AI著作权认定亟待寻找认定标尺。
司法挑战：分歧的判例，难断的著作权
在这起央视直播案例中，原告李某某利用Stable diffusion人工智能大模型，通过输入提示词的方式，生成一张人物图片，后将该图片以“春风送来了温柔”为名发布在某网络平台。被告刘某某在个人账号上使用该图片作为文章配图发布。李某某发现后，以侵害其作品署名权和信息网络传播权为由将刘某某起诉到北京互联网法院。
根据我国《著作权法》，某人的某个作品获得著作权保护，需要该作品体现一定的独创性。原告李某某认为，模型的选择、提示词及反向提示词的输入、生成参数的设置均可以体现出其独创性智力劳动，涉案图片具有独创性；被告刘某某未获得原告李某某的许可，截去了李某某在某网络平台的署名水印，使得相关用户误认为刘某某为该作品的作者，严重侵犯了李某某享有的署名权及信息网络传播权，应当赔偿李某某的经济损失并进行赔礼道歉以消除影响。
直播庭审中，法院并未给出判决。事实上，目前国内对AI生产内容的著作权认定存在明显的分歧，也缺乏明确的指导标准。该案法官要对本案做出公允判决，并非易事。
从以下两个审判案例可以看到，同类纠纷获得法院迥异的审判结果。
在北京菲林律师事务所与北京百度网讯科技有限公司的著作权权属、侵权纠纷案中（以下简称案件一），北京菲林律师事务所的一篇《影视娱乐行业司法大数据分析报告——电影卷北京篇》文章，被百度公司在未经许可的情况下在百家号平台上发布。文章中的图表和数据，相关图表的基础图形是由威科先行数据库生成的，相关数据的基础数据来源于威科先行库生成的检索结果。
法院认为，文章的文字部分是菲林律所的创作，其著作权没有争议，但图表部分由于是出于威科先行数据库的数据搜索的结果，不具有原创性，其图形部分的著作权没有被法院认可。
而在深圳市腾讯计算机系统有限公司与上海盈讯科技有限公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷案中（以下简称案件二），深圳市南山区法院对腾讯公司利用Dreamwriter软件在股市结束的2分钟内生产的一篇文章给予了著作权保护。
南山区法院在该判决书中指出：“…涉案文章的生成过程主要经历数据服务、触发和写作、智能校验和智能分发四个环节。在上述环节中，数据类型的输入与数据格式的处理、触发条件的设定、文章框架模板的选择和语料的设定、智能校验算法模型的训练等均由主创团队相关人员选择与安排。…如果仅将软件自动生成涉案文章的这两分钟时间视为创作过程，确实没有人的参与，仅仅是计算机软件运行既定的规则、算法和模板的结果，但软件的自动运行并非无缘无故或具有自我意识，其自动运行的方式体现了原告的选择，也是由软件这一技术本身的特性所决定。…因此，从涉案文章的生成过程来分析，该文章的表现形式是由原告主创团队相关人员个性化的安排与选择所决定的，其表现形式并非唯一，具有一定的独创性。”
在行政执法上，行政机关也存在摇摆。2022年6月22日，AI艺术家汪梓欣对自己通过AI辅助生成的画作《春江花月夜》在上海版权局申请版权登记，8月3日便收到了该作品的数字版权证书。但之后他再向上海与西安版权局申请版权登记，却又以原创性不足的理由被拒。
近年来，AI数字艺术发展方兴未艾。2018年，一幅名为 《埃德蒙·德·贝拉米肖像》的油画在纽约佳士得拍卖行 以432500美元的“全场最高价格”被拍下。这是世界首个被出售的AI艺术品，也是生成式人工智能（AIGC）技术首次进入拍卖行。2022年9月，在美国科罗拉多州的一场艺术博览会上，一幅名为《太空歌剧院》的AI画作获得数字艺术类别冠军，再次引爆AI艺术话题。
然而，缺乏著作权保护， AI艺术行业能走多远？
AI著作权法理分析：独创性判断在何处？
独创性是什么？《著作权法》本身没有太多解释。北京高院发布的《侵害著作权案件审理指南》第2.2条规定了认定独创性时应当考虑的因素：（1）是否由作者独立创作完成；（2）对表达的安排是否体现了作者的选择、判断，即认定表达是否具备独创性与其价值无关。
中伦律师事务所的陈际红与钱璐律师认为，北京菲林与深圳腾讯两案件中，法院就人工智能生成物是否具有可版权性这一问题判决的迥异，可能并不代表法院在法律理解上的差异，或许主要源于两法院对各自案件事实认定的不同。
案件一的法院认定各方（软件开发者、软件使用者）在数据库分析报告生成过程中没有智力型的贡献，数据库分析报告中没有传递他们的思想、感情的独创性表达；而案件二，法院认定了涉案文章是由腾讯主持的多团队、多人分工形成的整体智力创作完成的作品，整体体现了腾讯的需求和意图。
而浩天律师事务所朱子玉、蒋文捷、李正宁、王子璇撰文认为，两个案例不同结果的主要区别可能在于：在前一个案件中，北京法院可能没有考虑数据报告生成前，原告设置检索关键词的过程，仅是针对软件对收集后的数据的生成图形进行了分析；而深圳法院将原告在软件生成文章前的各种活动纳入了创作过程。
简而言之：前者仅对自动生成结果进行分析并认为不符合著作权法的独创性；后者则把人类在AI自动生成前的行为都纳入为“创作”的组成部分，并在此基础上分析认为自动生成物是人类团队独创性选择素材后运行程序的结果。
面对截然不同的判决结果，浩天所律师建议，对于主张受保护方，尽量多地保留自然人在AI生成前/生成过程中的各种工作的证据，以证明AI只是权利人创作的工具或手段；对于主张不受保护方，则应强调AI即不具有权利主体地位，其创作生成内容的过程也不是使用者的智力活动或创作生成的内容已经脱离了使用者的控制和预期。
中伦律所陈际红与钱璐律师认为，考虑到人工智能技术的快速发展，对人工智能生成物的保护已经超出了著作权的范畴，单独依赖著作权法对人工智能生成物进行保护已经不能适应技术的发展。通过专门立法予以解决应当是一个恰当的思路。
遗憾的是，今年8月15日施行的《生成式人工智能服务管理暂行办法》虽然是对生成式人工智能应用的首个法规文件，但该文件主要针对的是生成式人工智能的运营方，并未对涉及使用生成式人工智能服务从而产生的著作权认定问题提供有效指引。
国际实践：人工干预过少则难获著作权？
国际保护知识产权协会2019年伦敦世界知识产权大会上发布了《人工智能生成物的版权问题决议》，认为：
人工智能生成物只有在其生成过程有人类干预的情况下，且在该生成物符合受保护作品应满足的其他条件的情况下，才能获得版权保护。对于生成过程无人类干预的人工智能生成物，其无法获得版权保护。
然而，如何认定人类干预？干预需要达到怎样的程度？大会决议并未给出明确标准。
今年年初，美国版权局的一项行政裁决引起广泛关注。美国版权局给出的裁决理由依据是作者是否对作品有足够的控制。在此标准下，专业性较低、输入参数较少、人工智能随意性更强的AI生产内容将较难获得著作权保护。
该案中，一位名为Kristina Kashtanova的漫画作者创作的漫画插图由于使用Midjourney进行创作，被美国版权局驳回了其著作权注册申请。美国版权局在其邮件中解释，尽管艺术家抗辩称他们通过“数万次的创意指令（Prompt）输入调整”来引导和微调Midjourney生成图像的方向，但AI的图片生成是“不可预测的”，用户通过输入文字指令更像是在建议AI而非命令AI。使用AI生成图片更像是雇佣了一名艺术家让其帮助自己绘画。
版权局援引美国最高法院的判例指出：一部版权作品的作者必须是“真正整合该图片的人”，必须“扮演创造者或主谋的角色。”但对于AI生成图片而言，尽管文字指令可以影响AI的生成方向，但无法真正控制AI最终的生成结果，“Midjourney用户对最终图像并没有足够的控制权，因此不能被认定为创意的主导者。”
版权局还将AI生成工具与其它计算机辅助工具如Photoshop进行区别：艺术家们在使用辅助性创作工具时，他们“选择了用来修改的材料，选择了使用的工具，决定了做出哪些修改，并通过具体的步骤控制并最终得出与艺术家们的创作构想相一致的图片结果。”但Midjourney的不可预测性让用户对图片的控制力并不能与这些辅助性工具相比。
对于Kristina Kashtanova提出的她在调整文字指令上“花费了大量时间”的抗辩，版权局回应称，单纯的努力并不使她能够因此被认定为这些图片的“作者”。版权局也排除了知识产权法中古典的“额头出汗”原则的应用，坚持认定著作权的来源是原创，而非努力。
同时，美国版权局也并未对AI生成作品进行一刀切，而是指出该裁决仅仅是对本次申请的图像的创意性进行的判定。如果适用其他AI工具产生的作品，其中赋予更多作者可控的原创成分，不排除美国版权局仍然会支持生成作品的著作权注册。
尽管控制权可以作为一个衡量标尺，但控制需要达到何种程度，才能满足美国版权局的创意性要求，仍然存在巨大的自由裁量空间。随着千千万万AI工具得以开发，AI生成内容获得著作权保护前，作者都需要向执法者解释其使用的AI工具的运作逻辑。这无疑将成为创作者们一项巨大的负担。
本文来自微信公众号：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：李克难