本文来自微信公众号：新周刊 （ID：new-weekly），作者：晓洋，编辑：陆一鸣，题图来源：unsplash


与其为裁员提心吊胆，不如让我们更勇敢地去直面这两个字。我们搜集了裁员中最常见的法律疑问，从“N+1”中“N”的计算，到裁员沟通录音，再到劳动仲裁成本等问题，采访了这方面的资深律师。


大厂的“降本增效”还在继续。


微软从7月10日起启动了新一轮裁员，将影响销售和客户顾问等职位，这家美国科技巨头在今年年初刚裁掉了1万人。


最近，《致广汽三菱全体员工的一封信》也在国内互联网流传开来。信上称，由于市场转型而影响销售业绩，企业正处于“临时停产阶段”，已公布员工安置方案。


在社交媒体上，同样是被裁员，命运却大不同。有网友发现同事突然怀孕躲过了最新一波裁员；有人因为离职证明上的“个人原因”四个字领不到失业金；还有人纳闷为什么别人被裁能获得十几万元补偿，自己却连“N”都拿不足。


与其为裁员提心吊胆，不如让我们更勇敢地去直面这两个字。我们搜集了裁员中最常见的法律疑问，从“N+1”中“N”的计算，到裁员沟通录音，再到劳动仲裁成本等问题，与上海市汇业（广州）律师事务所合伙人黄晓玲律师进行了交流。


从业10多年来，黄律师曾亲身参与多家大型中外企业的裁员方案制定，也曾代理各类劳动争议的仲裁诉讼。以下是黄晓玲律师从企业和劳动者的两重角度对裁员问题的解答。


（图/Unsplash）


新周刊 ：我国法律意义上的“裁员”是指什么？现在流行的“优化”“毕业”，算裁员吗？


黄晓玲 ：“优化”“毕业”或者“安置”等说法，但凡涉及企业提出要减少人手，更多是属于广义上的裁员。


我国法律意义上的“裁员”，属于经济型裁员，要求非常严格。我国的劳动合同法第四十一条，不仅对裁减人员数量（20人以上）和比例（占企业职工总数10%以上）等情况进行了限定，而且包含提前向员工说明、向劳动行政部门报告等流程要求。


近年常听到的大厂裁员，从裁员规模上可能会符合第四十一条的情形。但对于企业来说，该法律要求的流程并不好操作。


举个例子，一个企业雇佣了100名员工，因技术革新只需裁减其中20人。如果企业要向全体员工说明裁员情况，可能会引起其余80名员工的集体恐慌，影响平稳有序的生产。除非一次裁掉所有人，否则企业还会担心员工抱团，形成更强的对立面。


目前企业更倾向于与员工协商解除劳动合同，以达到裁员的目标。这相当于双方白纸黑字签字确认——“你给我多少钱我就同意走”。这种方式避免了烦琐的流程，法律风险也较少。这也产生了我们广义的“裁员”。


（图/《无法成为野兽的我们》）


新周刊 ：裁员消息里经常出现的“N”“N+1”或者“2N”等字眼，在法律上是如何规定的呢？


黄晓玲 ：法律上的规定都比较清晰。“N”主要是指按员工司龄计算的经济补偿金。劳动合同法和劳动合同法实施条例中都有明确规定。


员工工作每满一年，企业需向员工支付一个月工资的经济补偿，不满6个月就算半个月工资。月工资是指员工在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。


员工过去一年所有应发放的工资、奖金、津贴、补贴等都应计算在内，而且要按扣除社保、个税前的应得工资数额来计算。


至于“N+1”里面的“1”，是指代通知金。如果用人单位依据劳动合同法第四十条的规定解除劳动合同，且未能提前一个月通知员工，那么需要向员工额外支付一个月工资，以“代替”通知期的补偿金。


按照劳动合同法实施条例的第二十条，代通知金应当按照该劳动者上一个月的工资标准计算。所以，公司和员工谈合同解除，一般较少会选择刚好前一个月发大额奖金的时候。


“2N”严格来说不叫补偿金，应该叫赔偿金。如果用人单位违法解除或终止劳动合同，应按劳动合同法第四十七条的规定，用经济补偿标准的2倍来支付赔偿金。


（图/《无法成为野兽的我们》）


新周刊 ：部分企业对员工的裁员补偿方案，达到“N+2”甚至“N+6”的水平。为什么有的企业裁员方案会远高出法律规定呢？


黄晓玲 ：这可能因为不同企业有不同的需求。有些企业财力比较雄厚，一贯以来都愿意多补偿一点给员工。


对于企业来说，给员工的经济补偿越多，员工就越愿意签协议，整个裁员流程也会走得比较顺。如果与员工谈判的时间延长，整个过程公司仍要继续给员工发工资，承担社保、公积金等。这些都会加到企业的经营成本里。


我之前在工作中遇到过有企业给员工提供了优厚的补偿方案，是因为该公司需要关掉整条生产线，相应地裁减20多名员工。于是这个企业直接拿出“2N”的补偿方案，这是法律所支持的最好结果，这样员工也没什么理由再去跟企业要求更多了。


补偿金给够了，笑着离开也有可能。（图/《四重奏》）


新周刊 ：劳动仲裁的基本流程是怎样的呢？在社交媒体上，有帖子介绍自己的劳动仲裁很快出结果，有的又说要拖很长时间。对于打工人来说，发起劳动仲裁可能要付出什么样的成本？


黄晓玲 ：主要是一些时间成本。现在劳动仲裁不太可能快速出结果了。


我国劳动争议处理走的是“一调一裁两审制”。发生劳动争议，首先经过劳动人事争议仲裁委员会调解，调解不成的话再进行仲裁。当事人要是还不服，可向人民法院提起诉讼，最多经过两审判决。从发起仲裁到最终拿到赔偿，整个流程下来至少要1年多。


目前大城市的案件数量特别大，仲裁委和法院的工作效率很难跟得上。一个劳动争议案件要等上2~3年才出结果，也是非常普遍。


我国整个法律体系都比较保护打工人，员工的举证责任会比较轻，但也不能够保证结果就一定对劳动者有利。无论仲裁还是诉讼，其实都有败诉的风险。


人力资源和社会保障部统计显示，2018—2022年我国劳动人事争议受理案件总数呈增加趋势。（图/晓洋）


新周刊 ：“一调一裁两审”过程中需要劳动者亲自到场吗？


黄晓玲 ：不需要。他们可以请律师，通过律师去沟通立案，跟调解员、仲裁员和法官去沟通。如果请律师，就需要支付律师费，费用在几千到几万元不等。这也算一种成本吧。


新周刊 ：跟前公司之间的劳动仲裁，会影响到劳动者接下来的求职吗？例如过不了新公司的背景调查。


黄晓玲 ：得看工种和性质，并不是所有的公司都会做背调。像工地上的建筑工人，一般不会有公司会花时间成本去进行背调，相比之下，白领员工更可能会被背调，因为用工成本会高一些。


劳动人事争议案件进入到了一审、二审阶段，“中国裁判文书网”就会公布相关的案件。企业能查询到应聘者与前东家存在过的纠纷。


如果只是追回前司拖欠的工资、与个人工作表现无关的案件，可能对下一份工作影响不大。要是涉嫌个人违纪、个人品格而被企业单方面解除劳动合同的情况，下一家公司可能会多一层考虑，哪怕劳动者一方最后获得胜诉。


新周刊 ：经历裁员的员工，会出于什么理由发起劳动仲裁？


黄晓玲 ：一般来说是为了拿到补偿金。听过不少人讲是“因为青春被辜负”“为了一口气”之类的理由，但归根结底还是会回到个人利益的本质，认为自己应该拿到“2N”或者更多的钱。


（图/《半泽直树》）


新周刊 ：裁员当月的社保由谁缴纳呢？


黄晓玲 ：裁员的当月，社保应该正常缴纳。企业需要承担的社保部分要交，个人需要交的部分也要由企业代扣代缴。


新周刊 ：明明是被公司“优化”，但离职证明上写着“由于个人原因”，这样劳动者有机会申请到失业金吗？


黄晓玲 ：按照你所描述的情况，离职证明上应写“非个人意愿中断就业”。如果公司要求离职原因写“个人原因”，那么员工可以跟公司沟通，改成“与本人协商解除劳动合同”。这一话术没写具体的离职原因，不存在“谁对谁错”的问题，我觉得应该不会太影响员工的再就业。


为了自己的利益更大化，员工还可以跟企业沟通，让对方协助自己去申领失业金。失业金领取的操作各地略不相同，有些地方要书面的离职证明，有些只要公司HR在系统上操作一下。我曾接触过一些案例，企业在社保系统上帮员工勾选了“非个人意愿离职”，员工去申领失业金时更顺畅。


离开公司前，能沟通的地方多沟通。（图/《凪的新生活》）


新周刊 ：企业裁员一般由HR与员工对接，什么情况下需要律师介入其中？在企业裁员的过程中，资方律师通常需要做些什么？


黄晓玲 ： 当HR有裁员想法，一般就会找律师咨询。律师介入得越早，对于企业整个裁员流程就越有利。


律师了解公司裁员的原因和背景后，会和公司一起制定初步的裁员方案，出具法律风险报告，帮助企业设定具体的操作流程和应急备案。


出于个人信息保护法的要求，我们不会涉及裁员名单中的具体姓名，但会看到工龄、部门分布等情况。有过工伤的员工和处于“三期”的女员工，我们会提醒企业特别注意。“三期”指孕期、产期和哺乳期。


新周刊 ：与员工进行裁员方案沟通时，一般流程是怎么样的呢？


黄晓玲 ：与员工沟通的会议上，一般先由员工的上级做开场。接着HR简单讲解协商补偿的框架标准，例如“N+2”。律师负责解释公司架构调整对员工劳动合同的影响，然后询问员工的意向。


我们会给企业设计对内和对外的沟通口径和要点，例如对公司奖金政策的解释、未休年假的处理以及再就业辅导的解决方案等。


裁员的整个过程，都是对事不对人。和员工沟通的话语也会尽量客观中立，不该掺杂个人情绪，不针对员工的表现进行额外的评价。


如果经过一两轮沟通仍谈不成，公司可能会单方面解除员工的合同，员工能拿到的补偿金可能只有法律规定的“N”或“N+1”，反倒不会有更优的条件。


新周刊 ：遇到经营瓶颈时，企业可能对员工进行降薪、转岗或制定更严苛的绩效评定标准。有员工会认为这些是企业不想赔偿而变相裁员的手段。你怎么看呢？


黄晓玲 ：小公司可能会用这种方式“裁员”。我遇到更多的情况，反倒是一些大公司希望给钱让人走，但是员工偏不走，需要进行专门的调岗。


真遇到企业不愿给补偿的情况，员工不外乎向劳动行政部门投诉企业调岗、降薪不合法，或者通过劳动仲裁要求恢复原来的工作岗位和薪酬、补发工资差额等。


如果你实在待不下去，企业也没说愿意赔钱，你可以离开，同时主张“被迫解除劳动合同”。根据劳动合同法的第三十八条，用人单位没按照劳动合同约定提供劳动条件，或者没有及时足额支付劳动报酬的，员工可提出解除劳动合同，可要求公司支付相当于“N”的赔偿。


这种情况要通过仲裁或诉讼的方式才能够实现。对员工来说，法律风险比较大，要具体案件具体分析。


比如说你原来是销售，被转岗保洁，这显然不具备合理性。但如果你原来是线下销售，现在转线上销售，这种岗位调整算合理的。原来你要到处跑、找客户，现在工作内容发生了变化，也可能导致薪酬变化，这可能属于合理的。


不过，万一仲裁或诉讼不支持你的主张，就只能算你辞职，可能一分钱都拿不到，那就是“0”和“N”的区别。如果这工作你还能接受，还是建议你继续做。这时候不要赌气，以防到时候工作和钱两个都没有。


新周刊 ：被裁后不少人会选择去跑网约车、送外卖以及从事自由职业等。这些灵活就业的劳动者能受到劳动法的保护吗？


黄晓玲 ：目前国家的政策已把“灵活就业”慢慢向劳动法相关法规靠近，但这类劳动者还不能完全受到劳动合同法的保护。


灵活就业劳动者和企业之间的关系，大致归类成劳动关系、不完全劳动关系和民事法律关系。


外卖骑手和平台之间的关系，比较复杂。如果骑手跟平台或者与平台旗下的公司签了劳动合同，那么他们可以受劳动法保护。如果他们签署了其他类型的协议，可能会被归为“不完全劳动关系”。


根据人力资源和社会保障部2021年出台的指导意见，如果企业需要对劳动者进行劳动管理，但双方不完全符合劳动关系，那么企业和劳动者需订立书面协议，合理确定双方的权利、义务。


尽管是“不完全劳动关系”，但不代表劳动者权益没有任何保障。之前舆论讨论外卖小哥是“困在系统里的人”。他们开电动车送外卖，很容易因发生交通事故而受伤。针对这一情况，广东已允许灵活就业的劳动者单独购买工伤保险。


网约车司机和平台之间更多属于民事法律关系。通常来说，网约车司机可自行决定出车时间，平台只提供信息对接服务。尽管部分车费会被平台截留，但网约车司机实际上跟任何企业都没建立劳动关系。


新周刊 ：过去10年来，你觉得劳动者的维权意识有怎样的变化？


黄晓玲 ：得益于公共媒体平台的知识共享，我们发现劳动者维权意识有明显提高。HR和员工沟通时，很多员工的表述非常专业，会引用案例和法条。不少人还会有意识地对整个沟通过程进行录音。这跟10年前裁员中遇到的劳动者很不一样。


只要不涉及个人隐私，这种工作场合、谈论工作相关话题的录音还是较易获得法律效力的认可，不会直接以未经对方同意为由就认定录音不合法。


按照法院和仲裁委的统计，劳动者请律师代理案件的比例，近年也有较明显的增长。实际上，但凡劳动者在职场上感到自己的合法权益受侵害，他们就可以考虑咨询律师。通过法律咨询，劳动者会知道公司目前的做法是否合法。


如果公司的做法并没有存在不合法，其实没必要过于纠结，继续好好工作。如果发现公司确实存在了一些不合法、不合理的地方，也能在律师指导下跟企业进行友好沟通，保护自己的权益。


本文来自微信公众号：新周刊 （ID：new-weekly），作者：晓洋，编辑：陆一鸣