6月29日，美国最高法院裁定，大学在招生过程中考虑申请人的种族因素将被视作“违宪”。这也意味着，在美国高校践行了几十年的Affirmative Action（以下称为“平权行动”）将成为历史。
在美国，“平权行动”于上世纪60年代推出，旨在增加少数族裔在就学、就业及其他领域的机会，实施方法包括给予配额、基于种族等因素放宽标准等。该政策颁布以来，在对教育十分重视的亚裔群体中，“平权行动”一直是最富有争议的话题之一。反对者认为，该行动倾向支持非裔等其他少数族裔的录取，忽略了亚裔学生在学业方面的优势，造成逆向歧视；支持者则认为，“平权行动”既然是为了消弭种族歧视，亚裔也是其中的受益者。
此次判决起源于美国高院针对的涉及哈佛大学和北卡莱罗纳州立大学教堂山分校的两起诉讼。9年间，“学生公平录取组织”先后对这两间大学发起诉讼，称学校在招生时对亚裔申请者采取了歧视性政策，给予非洲裔和西班牙裔学生特别优待。
在先前地方法院的两次判决中，原告诉讼都被驳回。原告随后于2021年向美国最高法院提交请愿书，希望进行司法审查的法庭程序，美国最高法院同意受理这两起案件。九位大法官于2022年10月31 日完成了长达五个多小时的公开口头辩论。
在辩论中，首席大法官约翰·罗伯茨（John Roberts）代表了六位保守派大法官的意见，他认为，大学的录取必须基于申请人的个人资历，种族因素不应再被考量在内；并且，现行的“平权行动”缺乏明确的退出时间，不能为解决过去的歧视问题从而采用无限期的录取方案。
另外三名自由派大法官，则在意见书中对裁决表达了反对，她们认为，这一裁决忽略了种族在当下环境中仍产生着重要的影响，裁决的判定意味着种族主义在宪法层面的某种延续。历史上第一位黑人女性法官凯坦吉·布朗·杰克逊（Ketanji Brown Jackson）写道：“在法律上认定的不分种族，并不意味着在生活中也是如此。”最终，这场历史性的裁决以6票赞成、3票反对的投票结果宣判。
在本文中，翻转电台主播李厚辰试图从更大的背景入手理解这一裁决：美国最高院推翻教育平权政策，也赋予了商业机构不向LGBT提供服务的自主权，德国极右翼选项党竟然开始赢得地方选举胜利，法国因养老金抗议的战场还未打扫干净，又因为警察的执法暴力掀起更大的风浪。这是一副什么样的图像，理解方式多种多样，西方的衰落？全球的右倾？文明的失败？
观看和理解从来取决于看之背景的呈现，也许换个方式，这座重复的迷宫将呈现出新的样貌。
文｜李厚辰
美国最高法院已沦为“党争工具”？
一种声音认为，最高院内的辩论不过是“进步”对“保守”、“民主党”对“共和党”的意识形态和党派之争，这次既判“平权行动”违宪，也就意味着最高院的保守势力在进一步打压进步势力。
但是，如果不只看“平权行动”判决这单一案件，而是综合性地审视美国最高法院最近的一系列判决，至少会让我们摆脱简单的“保守派判决”或“共和党判决”的“制度退步论”，抑或粗暴地将最高法院视为两党相争的政治舞台。这个观点非常重要，因为很多人就是从“制度必然腐败”的观点出发，推出还是“有智慧的父母官”最值得依靠。如果后者你也不认可，那么就会退回到“一切靠自己”的境地，在巨大的现代社会，这几乎必然走向悲观的结局。
每年的六月末和七月初，美国最高法院都会发布一系列的判决，这是因为到了暑期，最高院将进入休庭进行卷宗整理和其他文书工作的周期，如果需要重新判决，则时间将来到十月份。
所以我们来审视一下，最高院是否已经蜕化为了“党争工具”。在这一个周期内，值得关注的判决起码有6件。首先是关于“平权行动”的判决，即裁定美国大学入学依照种族设置入学比例违宪；其次是与LGBT等平权相关的，裁定提供商业服务者有依据自己的信仰和偏好选择顾客的自由；接着是学生贷款裁定，判决拜登政府提供的学生贷款减免计划违宪；随后是地方选举权的裁定，否决了州政府可以自由重新划定选区和修改选举程序的自由；还有在环境保护领域，限制了环保署的权力，即环保署在干涉一定的企业主体前必须有国会立法的基础；最后是移民事务的裁定，裁定各州移民局必须依据拜登政府的逮捕与驱逐指导方针进行工作。
话题涉及族裔、LGBT、移民、环保、学生、选举，每一项都是于社会攸关的大事件。这些判决值得关注细节吗？如果美国最高院已经沦为党争工具，哪个党提名的大法官就维护哪个党的利益，那我们不必深入任何判决细节，仅仅关注大法官的党派分布就行，现在最高院有6名共和党总统任期内的大法官，3名民主党任期内的大法官。按照某种“丛林法则”，最高院应该已经成为了共和党的司法工具。
但事实上完全不是如此，纵观这6个判决，学生贷款判决直接针对拜登的核心政策，看上去确实像是“党争工具”，“平权行动”与LGBT的判决也有“保守派”色彩，仿佛是属于共和党派系的判决，环保判决也限制了联邦部门的权力，在这一点上更倾向共和党主张。但在移民局判决中，却否决了德克萨斯和路易斯安娜两个共和党大州的上诉，提出了倾向于拜登政府的判决。而在地方选举权判决中，更是做出了对共和党非常不利的判决，让数个关键州的重要选区在下届选举中几乎要落入民主党之手。
辨析这个有什么要紧？恰恰要破除最高院的“出生决定论”，将最高院的竞争看作是“进步”对“保守”，“民主党”对“共和党”的简单二元判断，简单跟随共和党的“保守”或“右倾”，认为此届最高院就是简单的反进步保守势力，来进行判断，因而不管是LGBT或“平权行动”，如果仅仅用这是“保守判决”来理解，可能就丢失了很多重要的东西。
电影《马歇尔》
02
最高院到底判决的是什么？
我想大家都知道，最高院并不是传统的“长老议事会”，可以随心所欲对问题进行判决，美国最高院其实是“宪法法院”，实行的是“宪法审查”，因此很多判决都涉及宪法及其背后的程序判决，不简单是对很多事情判明“对错”，例如去年美国最高院推翻了“罗诉韦德案”的判决，并非判决全美堕胎非法，而是说关于堕胎期限的立法程序属于各州权力而非联邦权力。
所以最高院判决，并不是一个一般常识意义的对错，而是一种基于美国宪法的“司法解释”。因此有一些判决，很难被简单定义为对判决中某一方的反对，例如这次涉及LGBT的判决，就很难总结为这是一个“反LGBT”的判决。判决内容是303创意有限责任公司（303 Creative）可以依据宗教信仰的原因拒绝为同性恋客户设计婚礼网站。最高院援引的宪法原则是“言论自由”，是因为定制化的婚礼网站是一种带有“表达性”的服务，当一种服务本身包含“表达性”，这就进入了“言论自由”范畴，就像一个配音演员也许也有自由不为自己憎恨的观点进行配音的权利。
在美国，不仅是言辞和设计，很多行为也受到“言论自由”保护，例如焚烧国旗，佩戴一定颜色的臂章等，都属于“言论自由”范畴。而“表达性”服务框定了这种范围，例如一家烘培店的店主，就不可以因为族裔或性向等原因，拒绝向顾客销售一般的蛋糕，但如果配有专门字样的定制化婚庆蛋糕，则可能受到词判决的影响。
除了援引宪法的“权利法案”外，也有很多宪法原则作为审判的依据，例如认为拜登政府总额4300亿美元的学生贷款减免违宪，则是因为宪法的“重大问题原则”（major questions doctrine），不隶属任何经济事项的宽泛的事务，必须由国会决定而非直接由总统决定。这是用立法权限制行政权的宪法原则。在上面提到的地方选举权争议中，也不是完全禁止了州重新划分选区的权利，而是这种州议会立法必须通过州法院的审查，这是用司法权限制立法权。在移民问题上，则是因为移民局是联邦部门，而非州行政部门，因此州移民局服从联邦移民局的指导方针符合宪法对联邦的定义，州移民局没有立场就此对联邦移民局进行起诉，这是遵从宪法对联邦权与州权的划分。
这是一个重要的意识，最高法院不是一个“智者角色”，对问题的对错进行判断，而是一个“审查”机构，审查一个立法、行政、司法举措是否充分考虑到了宪法的要求。有时是权利法案相关，有时涉及程序，有时涉及州与联邦，在司法的意义上它是终审判决，但它不具备任何至尊的权威性。在学生贷款减免被最高院判为违宪后，拜登严词斥责最高院“曲解宪法”，而未来的最高院，也可以在新的判决中推翻这个判决。
因此，最高院的判决很难说“对错”，更好的评价是是否考虑得“周全”，这中间的区分至关重要。一个现代政体的特征就是一个“混合政体”，由截然不同的多种人群构成，他们拥有不同的关切，不同的价值，不同的信仰，不同的重要性感受，公共政策永远不能面面据到，只能求得他们的公约数。达成这一点的秘诀在宪法里，一是“权利法案”，二是分权制衡。一再考虑是否符合基本权利原则，或一个主张是否经过了足够多种权力的审查和程序，就成为了最高院的关键考量。
电影《为所应为》
03
教育平权的周全性
熟悉我的人都知道，我是一个极端相信“矫正正义”的人，如果要我说，“平权行动”背后的主张我绝对支持。教育是社会资源分配的绝对中枢，在现代社会，教育资源分配是其他资源分配的基础条件，因此教育资源面向经济和社会地位较低的阶层倾斜，是比“机会平等”重要得多的事情。
但同样，我也不会轻视那些就有一个考生的家庭，因为作为已经三十多岁的我，关于教育的“矫正正义”已经不会影响我的利益，但却会实际影响他人的利益。所以他们强调“机会平等”，这当然可以理解。处在东亚社会，尤其在拥有较为单一管道的应试体系中，我们不断强调高考虽有问题但却是“最公平”的分配方式，当然更容易共情强调“机会平等”的人群。
这让教育政策改革有比“压迫者”对抗“既得利益者”更多的维度，将教育资源分配单向度地看作“既得利益阶层”阴谋性遏制“底层”抢夺蛋糕的视角，可能过于单一。例如受到诟病的哈佛“传承录取”制度（Legacy Admissions），使得白人群体为主的哈佛校友的子女入学率高达30%，远超一般入学率的6%，就被当作既得利益阶层的阴谋性制度设计。但哈佛作为运营资金有超过30%来源于校友捐赠的私立校，在其招生范围上考虑校友子女作为组合的一部分实在无可厚非。因此大学学籍分配有比“社会达尔文主义”式的，族群争夺更广泛的维度。
这里还隐含一个更重要的问题。我在自己的电台连续做了两期节目谈“群体内疚”（collective guilt），即优势群体，不管是族裔优势、经济地位优势等，前者在历史视角，后者在资本主义批判视角来看都是某种“既得利益阶层”，虽然并非该阶层中的直接加害者，甚至某种程度上也是受害者，是否同样负担有某种群体内疚，因而有义务对其他族群进行补偿，也需要接受社会资源的“转移支付”。
不过通过那两期节目的反馈，我也明白现在面对国人讨论这个问题的土壤并不具备，在绝对“匮乏”的体感下，群体内疚的道理只会让人感到剥夺的恐惧。当然人同此心，在美国也是如此，因此推动“平权行动”的人又找出另一个道理，即教育的“多元化”，也就是说，在一所大学里，拥有多元的族裔、文化、禀赋、性格的人，实际上对里面的每一个学生都有好处，一种类似“生物多样化”的生机论、系统论逻辑。所以维持高校中各族裔人员的比例，是一种维持“多元化”的努力。我们在新加坡根据族裔配比的“政府组屋”政策中也能看到类似的思路。
美剧《英文系主任》
可见在教育资源分配的问题上，已经拥挤地矗立了多少不同的道理，应试分配机制本身的单调、族裔间历史性的集体过错，学校环境的多元化。以及反对方掷地有声的简单两个字——公平。这注定是一个几乎不可能在短期获得足够共识的领域，在哪个国家都一样。该领域的攸关性，复杂和矛盾之尖锐，就成为制定教育分配政策必须面对的社会现实。那么除了某些国家依靠行政权的强制力之外，如果一个社会还希望不断在审议性民主的过程中凝结共识，他们可以怎么做呢？答案恐怕还是得通过“周全”，因此最高院此次裁定“平权行动”违宪，可能并非就是要对“政治正确”进行纠偏，而是一面强化宪法中的“平等原则”，一面将教育的矫正正义引向其他方面。
在最高院的判词中，首要当然是重申宪法平等保护条款（Equal Protection Clause），并认为种族间的平等对待并非没有例外，但必须经过非常严格的步骤，才可以构成这个例外。也就是说，将人区分为不同的种族对待，即便是为了“矫正正义”，也必须是一个慎重的决定。在接下来的判词中，最高院列举了当前举措的“不慎重之处”。例如让非裔拥有额外的入学权利，可能强化非裔是“规则外不当受益者”的刻板印象。且最高院也指出按族裔划分的弊病，例如“亚裔”的划分，就没有呈现出东亚族裔和东南亚族裔在没有社会和经济地位的差异，非裔也并不具备同样特征，来自不同州的非裔差异非常巨大。多位法官都认可学校可以用很多方法来“弥补过去社会歧视的影响”，但都对族裔是不是这样的一种方法表达了质疑。
且法官援引过去判例也说明，族裔招生指标作为实际上具有”歧视性“的手段，即便现在因为矫正正义合理，也需要有明确的退出期限，而现在的“平权行动”缺乏明显的退出时间。因此法官意见是虽然为了“矫正正义”冲击“平等原则”不是不可以，但先行的“平权行动”不管从周全性还是实际经验的有效性上，都无法证明是一个审慎的决定，其中很多关切是有道理的。
实际上美国高校在基于族裔的“平权行动”被裁定违宪后，其实还有很多中方式可以完成“矫正正义”和“多元化”目标，很多甚至效果可能好于简单的基于族裔的“平权行动”。例如实施基于收入的“平权行动”，招生比例依照经济地位划分，让更多低收入者家庭的学生有进入名校的机会，从统计数据上，有色族裔在低收入者中的比重也是显著的，且这样的转变可能能够达成很多人期待的目标，即白人底层应该意识到他们与有色族裔底层共同的利益，结成团结的联盟。还有可能更改现今的录取模式，用更整体的招生标准来全面审视（Holistic Review）学生素质和潜能，因而排除他们过去家庭经济地位可以赋予他们的优势，这也是美国很多学校当前正在努力的方向。还比如将学校的支持范围外延到特定的社区和特定的高中，达成伙伴关系，帮助在这些社区和高中建立对他们学生的支持等，这些虽然比简单的基于族裔的“平权行动”要复杂，但却可能更好地完成教育过程中矫正正义的实施。
因此最高院的这个裁定我能够表示一定的理解。这个理解当然超出了一些亚裔家庭觉得该判例将会对他们有利的简单看法，如果这个政策倒逼很多高校缩减SAT等标准化考试成绩的权重，更强化全面审视（Holistic Review）的比重，这对历来自认为在标准化考试上具有优势的亚裔未必是利好。
美剧《怒呛人生》
04
超过绝对利益和绝对对错
在一种过于简单的视野下，公共政策与个人的关系，要么是绝对的利益，要么是绝对的对错。我是个亚裔家庭，那么废除了非裔的招生标准，对我就一定是好事。或者可以在另一个逻辑下，论证对亚裔家庭是坏事。这种好坏利益当然是重要的考量，但如果个人对公共的理解以私利作为“绝对指标”，那我们迎来的就是个你死我活的社会。
在另一方面，价值观的绝对化与私利的绝对化实际上是类似的，活到这个岁数，大家应该都见识过太多在不同的问题上认为自己的主张绝对正确的人。有时候这种自信甚至比私利更加可怕。进步、秩序、发展、生命、和平，如果在某种阐释下成为不容置疑的绝对律令，道德反而成为了一种压迫和暴力。
所以一个混合政体的社会，不是一个少数服从多数的社会，也不是一个可能找到绝对公共价值标准的社会，而是一个求得尽可能”周全“的社会。不管是其利益与资源分配的福利系统，还是其集成社会政策的决策系统，既非考虑绝对“效率”，也不可能有绝对“正确”，而是尽可能的“周全”。你有你的意见，我有我的意见，我们的意见在一个系统中各自找到安生空间，且在动态中此消彼长。因此对应的，我们不把教育平权、族裔平权、性别平权和性少数平权看作有单一目标，单一正确性的“社会对抗”，将社会简单看作辉格史观下的“进步力量”对抗“保守力量”，最后结果就是你死我活。如果我们把社会看作是一个由多种资源、决策机制互相咬合，往往失之东隅，收之桑榆的系统，可能更可以理解社会变革中发生的种种变化。
所以最高院的判决和机制体现了这样的精神，以“权利法案”作为公约数进行考量，并维持行政、立法、司法权力的平衡，州与联邦的平衡，维持重要的宪法原则。社会不可能完美，优化和解决问题将不断进行下去。一时的快慢和优势，不比一个“周全”的机制重要。
说了再多这依然是他山之石，但我们可以看到一种超越党派之争，超越一时利害，超越至尊价值的东西。我不知道这将如何在我们的社会实现，但更多人意识到这个视角的存在，总是一个好的开始吧。