本文来自微信公众号：经济观察报 （ID：eeo-com-cn），作者：齐宝鑫（海市锦天城律师事务所高级合伙人）、谢佩洪（上海对外经贸大学工商管理学院教授），原文标题：《重新认知专利战：IPO企业遭遇“恶意”知识产权诉讼背后 | 非市场战略》，题图来自：视觉中国
运行三年的科创板创新制度硕果累累，然而在这个资本舞台上，因知识产权诉讼导致发行人折戟IPO的案例也不胜枚举：安翰科技、汉弘集团、白山科技等。
《中国科创板企业诉讼分析报告（2019-2021）》显示：2019年至2021年间，科创板上市企业共发生相关司法诉讼7839件。
从立案案由来看，侵害发明专利权纠纷为272件，占比3.5%，是案件数量排名第三的案由（其中，第一为买卖合同纠纷占比41.7%，第二为劳动争议占比6.3%）。可见，科创板拟上市企业面临的知识产权侵权纠纷风险较高。
从战略性新兴产业分类来看，案件数量排名前两位的行业，分别为新一代信息技术领域和高端装备制造领域，案件数量共计3261件，占比41.9%。在科创板拟上市企业涉及的知识产权诉讼中，不乏恶意知识产权诉讼（见表1）。
上述恶意知识产权诉讼的原告普遍为拟上市企业同行业的竞争对手，案由以专利权侵权纠纷居多，亦有部分案件涉及侵害商业秘密纠纷，且诉请金额较高，造成的影响包括使科创板拟上市企业主动撤回上市申请，或使其当次上市申请被取消。
而就在今年8月24日，中国裁判文书网还公布了2021年5月21日最高人民法院做出的对西门子与联影医疗有关专利的行政二审裁决全文。国家知识产权局、联影公司的上诉请求成立，应予支持。就在裁判文书公布前两日，联影医疗（688271.SH）正式登陆上交所科创板，发行价109.88元/股，募集资金总额109.88亿元。
为何企业上市过程是知识产权诉讼的高发时期？什么是恶意知识产权诉讼？如何解读其背后的商业逻辑？
非市场竞争环境与非市场竞争战略
总体看，企业面临的经营环境包括市场环境和非市场环境。
市场环境无需赘言，由企业、供应商和客户交织构成，有效管理市场环境是企业取得高业绩的必要条件，但不是充分条件。因为，企业的业绩和管理成效同样取决于其非市场环境行为。企业、个人、利益团体、政府单位、新闻媒体以及社会公众和私人机构为媒介的大众的交互影响共同构成非市场环境。
非市场环境正变得日益重要，也更加复杂。最值得企业关注的非市场问题有环境保护、健康和安全问题、监管与放松管制问题、知识产权保护、反垄断、非政府组织压力、商业报道、企业社会责任及道德问题等。
虽然把企业面临的经营环境分成市场环境和非市场环境两种，但这绝不意味着两者是割裂或对立的关系。
市场战略主要由“独特性/效率机制”来支配，非市场战略主要靠“合法性机制”来主导。企业非市场战略是指积极主动应对和影响非市场环境，通过“顺应或影响”利益相关者获取市场机会以及获取、维护与修复企业的组织合法性，进而与利益相关者之间基于获取资源或化解社会压力而形成的利益博弈关系和寻求合作共赢的战略行为。
一般来讲，非市场战略主要包括企业政治战略、企业社会责任战略、社会公众与媒体战略三种类型。与市场战略比较，非市场战略具有以下特征：
①防范竞争对手，非市场战略能通过防范竞争对手提供竞争优势；
②抵御来自新厂商和替代品的威胁，非市场战略在创造市场机会和抵御新厂商和替代品方面是必不可少的；
③供应商和买商的议价能力，非市场战略也能应付由供应商和买商的讨价还价能力所引起的威胁。
市场战略与非市场战略就像古希腊的“双面神”Janus 长在同一头部上的两张不同面孔。市场战略与非市场战略互为前提，如果说市场战略追求的是“利”，非市场战略则追求的是“理”，即获得社会的理解、认同和赞许，两者交互达到“理利合一”。
实际上，企业非市场战略的最终目的，是为企业的市场战略创造一个有利的竞争环境，通过改善企业经营绩效来增强企业在行业中的竞争力，从而拓展企业的外部生存与发展空间。
非市场战略行为被证明有助于企业形成独特的市场地位和竞争优势，因而企业的非市场战略被认为是企业战略的一个组成部分和帮助企业获取竞争优势的来源之一。企业的高层领导者越来越认识到，企业在非市场领域的成功与市场领域的成功一样重要。
知识产权恶意诉讼
正如前文所述，企业知识产权保护就是典型的非市场问题。
产权的经济效益原理是双重的：一方面，产权规则促进了讨价还价，允许经济交易的进行和交易收益的实现；另一方面，产权规则提供了创造资产的诱因，如知识产权，其主要形式有专利、版权、商业机密和商标。
在知识产权的司法诉讼领域，针对竞争对手提起法律诉讼的策略安排，是典型的非市场竞争战略行为，在企业IPO的过程中体现得尤为明显（见图1）。
企业A与企业B一般为同行竞争者，若企业A提出IPO申请，企业B希望阻碍企业A的上市进程甚至使其上市计划失败，企业B或许会采取提起恶意知识产权诉讼的方式。
对证券市场而言，无论是监管者还是投资者，都对拟上市企业的诉讼信息较为敏感。因为诉讼是解决纠纷最后的手段，当外界得到的信息是企业深陷纠纷之中，可能对经营业绩产生影响时，往往会动摇投资者的信心。
因此，从非市场竞争战略角度看，提起恶意知识产权诉讼的竞争对手，可能并不想真的通过诉讼阻止侵权行为或获得赔偿，而是干扰企业的正常经营活动，或在市场中散布不实信息以使其上市失败。
何谓恶意诉讼？恶意诉讼实质上是一种诉权滥用行为，其构成要素包括：没有诉讼权利基础；具有损害他人的故意；致使他人受到了损失。
以专利权侵权诉讼为例，首先，“没有诉讼权利基础”指恶意诉讼原告明知提交的技术方案，不具有被授予专利的实质性要素（即新颖性、创造性、实用性，统称专利三性），但却利用现有审查漏洞，递交申请并获得授权。现有的审查漏洞，来自于专利权相对于其他类型的知识产权具有技术复杂性的特点。专利审查员在处理海量的技术申请和现有技术文献信息时，难免存在对专利三性的实质审查中出现漏检的问题。申请人因此具备了故意违反法定披露义务而骗取专利授权的条件。
其次，“损害他人的故意或恶意”指专利恶意诉讼原告在起诉时知道其诉讼中的请求缺乏事实或法律依据。如在（2015）京知民初字第1446号案件中，恶意诉讼原告在无效宣告程序中放弃了既有专利的权利要求，却又就此向被告提起专利权侵权。
又如在（2017）京73民初121号案件中，法院认定恶意诉讼原告应当知晓中国专利法对外观设计不进行实质审查，故将被告已在先销售产品的外包装造型注册为专利并起诉被告专利侵权。恶意诉讼原告明知其缺乏权利基础，仍提起诉讼使被告受到财产或信誉损失。
最后，理论界和司法实务界现已达成共识，恶意诉讼属侵权行为的一种，所以在认定恶意诉讼行为给他人造成损害时，也需要一并认定行为和损害结果间的因果关系。
如何应对专利恶意诉讼？现存救济方式主要包括民事、刑事两种。
在上述案件中，民事判决都包括恶意诉讼原告支付被告一定数目的经济损失。在刑事责任方面，基于不同的行为方式，恶意诉讼原告可能会被以虚假诉讼罪、诈骗罪、敲诈勒索罪追究刑事责任。
如在（2019）沪01刑终2157号案件中，被告人（恶意诉讼的原告）在受害人（恶意诉讼的被告）上市进程中，与关联公司以倒签时间的方式，伪造知识产权独占许可合同，向法院起诉受害人侵犯相关专利，并向证监会举报此事，造成被害人公司延迟挂牌上市。其间，被告人抓住被害人担心上市延迟的心理，与其谈判索取钱款，构成敲诈勒索罪。
上述刑事案件最终定罪依据，是被告人利用被害人担心上市延迟的心理勒索钱款。从案件整体事实发展来看，恶意诉讼给被害人上市带来的不利影响不容忽视，应引起相关部门重视。
如何应对恶意诉讼
恶意诉讼成为IPO过程中一种非市场竞争策略。在政策层面的基础是证监会发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十条（五）规定：发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形：……发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险。
虽然发生本条规定的情形并不直接导致上市进程的停滞，但发行人会倾向于选择和解以免夜长梦多。
为应对科创板上市过程中的恶意诉讼，《上海市高级人民法院关于服务保障设立科创板并试点注册制的若干意见》、《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》等文件接连出台，虽然包含防范恶意知识产权诉讼、维护科创板上市公司知识产权合法权益的条款，但并未规定具体的落实程序。
现在，科创板企业IPO期间依然是专利诉讼的高发期。在非市场竞争战略视角下，以原告起诉的目的来划分的话，知识产权恶意诉讼主要有以下三种类型。
第一种“阻挠对手发展”型：原告通常选择打完诉讼后不同意和解或调解，其目的是干扰竞争对手的日常经营甚至阻挠IPO的上市进程，诉讼只是手段。
如台D公司与光峰科技（科创板证券代码：688007）旷日持久的诉战。2019至2021年间，台D公司累积对光峰科技提起了12起侵害专利权诉讼。
2021年12月21日，光峰科技在《关于台D公司恶意诉讼的诉讼公告》中指出“在数案被法院驳回其诉讼请求后，被告仍然在多个法院起诉原告及原告经销商；同时，被告明知其专利存在权属纠纷的情况下，仍然使用该专利向原告提起专利侵权纠纷案件；且多起案件起诉之后又主动撤回起诉，对原告商誉造成不良影响并试图影响原告正常生产经营。”
在此类知识产权诉讼中，禁令和财产保全措施能够直接干扰企业的日常经营。通常情况下，《专利法》规定的保全制度是希望企业可以在进行知识产权侵权诉讼的期间进行援引，防止自己的损失进一步扩大。
例如，M研究所以N公司为被告，提起侵害商业秘密纠纷案件，并同时申请对N公司的银行存款或等值财产进行保全。法院作出裁定并实际冻结了N公司名下银行存款超过1亿元，对N公司日常经营造成巨大影响。
这是一般诉讼中原告出于自身利益考虑而采取的合法保全方式，但当被应用于恶意诉讼时，很可能会造成权利的滥用。在原告看来，即使最终案件败诉，作为被告的竞争对手也可能因临时禁令失去本有的商机或市场，损失严重甚至濒临破产。
第二种“敲竹杠”型，原告以获利为主要目的，利用被告担心上市受阻的心态，通过协商达到和解的结果，流程持续时间短，索赔金额高。
如宁波盈X起诉奥比中光（科创板证券代码：688322）专利侵权，提出索赔金额合计高达7850万元。虽然在向科创板披露的文件中奥比中光表示根据专利稳定性分析，宁波盈X的专利均不具备新颖性或创造性，但不出3个月，奥比中光还是与宁波盈X达成了和解协议。
第三种“醉翁之意不在酒”型，其诉讼目的不在干扰发行人经营或取得金钱，而是希望通过诉讼获得竞争对手的商业秘密等信息。
如美国ITC公司（IntelliCAD）曾对浩辰软件（科创板证券代码：832097）发起侵犯知识产权及商业秘密的诉讼，诉讼要求除去赔偿金，还要求浩辰软件提供源代码和销售“侵权产品”相关的商业信息。苏州浩辰也做出反击，在苏州市中级人民法院对ITC提起不侵权诉讼。双方经磋商最终以和解撤诉结案，其中浩辰软件的考量是公开证据可能导致商业秘密泄露。
在企业上市的过程中，很可能遭遇竞争对手提起的知识产权恶意诉讼，干扰企业日常经营、索取高额和解金，甚至想要获得企业的核心商业秘密。
面对若干“不安分”的竞争对手，也有些公司提前布局，主动出击。如深谙非市场竞争之道的E公司，就在IPO过程中就采取较为主动的策略，为应对恶意知识产权诉讼提供了一种防范思路。
E公司先锁定了竞争对手F公司。从2020年开始，F公司在提起知识产权诉讼一事上较为活跃，被诉对象不仅包括个人、小规模企业，还包括行业内知名科技型企业。已有数据显示，F公司在2020~2021年间针对该行业巨头提起10余起专利侵权诉讼。
E公司上市路上如有对手搅局，F公司的可能性较高。经比对，F公司的产品存在侵犯E公司专利权的可能性。E公司开始着手研究F公司是否存在侵犯其专利权。经搜集线索，调查取证，公证固定证据，E公司不久便对F公司提起了诉讼。
通过上述行为，E公司能获得哪些实质性利益？
首先，F公司存在侵犯其专利权的可能，E公司作为专利权人提起诉讼是合理维权的行为，更能“以打代谈”，促进双方签订双赢的协议。
其次，从市场竞争角度看，E公司正处于IPO过程，面对诸多不安定的竞争对手，抓住F公司这一个典型率先发起专利侵权诉讼，声明打击侵权的决心、针对侵权行为果断维权的立场，“打得一拳开，免得百拳来”。
最后，从非市场竞争角度看，诉讼对上市委员会、媒体、投资者和广大民众对企业的评价影响是巨大的。E公司如果在专利侵权诉讼中成为被告，哪怕走完一系列诉讼流程，法院驳回原告的诉讼请求，在这之前的悬而不决都会经过问询程序及媒体分别被传达给上市委员会以及广大民众，影响E公司的IPO进程甚至使其就此止步。E公司先起诉，作为权利人积极主张自己的权利，有助于传递出积极的信息，助力上市顺利推进。
竞争需要非市场思维
和非市场环境相关的商务领域，对企业经营业绩和管理效率有举足轻重的作用。应对非市场问题，良好的运用市场战略和非市场战略达到管理目标是企业管理者的重要职责。
在当前大部分企业均以市场思维主导其竞争行动选择时，非市场行动的采取更有可能产生“意想不到”的效果。当前的竞争需要非市场思维，而非市场竞争战略看重企业市场领域外的其他利益相关者。
在司法诉讼领域，常见的一种非市场竞争战略行为是在拟上市企业IPO的重要时间节点对其发起恶意诉讼，干扰上市委员会和广大民众对企业的看法，从而影响其上市进度，并以此为要挟，迫使企业交付高额和解费用或在诉讼中通过公开证据以获得企业的商业秘密等信息。
现阶段，虽然有以意见形式存在的文件强调保护发行人的合法利益、使发行人免受恶意诉讼的困扰，但并没有赋予发行人除诉讼外更多的救济途径。因此，为应对竞争对手的潜在恶意诉讼威胁，企业可以及早准备，聘请律师出谋划策，主动出击，为IPO之路扫清障碍。
除企业主动采取的非市场竞争战略行为之外，检察院、法院、知识产权行政管理、行政执法部门等相关政府部门，应加强建立沟通协作机制，加大对知识产权恶意诉讼的监管和惩治力度，构建协同共治的知识产权保护体系。
比如，首先，建立涉知识产权恶意诉讼数据共享研判制度。相关部门可以形成信息对接、数据共享等常态化联络机制，合力加强大数据分析治理。其次，建立涉知识产权恶意诉讼线索通报制度，并加强涉知识产权恶意诉讼打击防范力度。设立侵犯知识产权违法犯罪举报通道，规范完善相关线索移送文书；加强虚假诉讼监督力度，共同推进防范打击成效。最后，通过进一步加强相关部门的沟通协作力度，协同相关部门共同推进行业治理，从源头上遏制恶意诉讼行为的发生。
这些举措将有利于全社会“尊重知识、崇尚创新、诚信守法、公平竞争”的知识产权文化环境加快形成，有助于支撑创新型国家建设的实现。
本文来自微信公众号：经济观察报 （ID：eeo-com-cn），作者：齐宝鑫（海市锦天城律师事务所高级合伙人）、谢佩洪（上海对外经贸大学工商管理学院教授）