本文来自微信公众号：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：袁嘉（四川大学法学院副教授）、刘新月，原文标题：《德国监管机构对Meta等超级平台实施反垄断事前监管的大幕开启》，头图来自：视觉中国
近日，德国竞争监管机构联邦卡特尔局（FCO）发布公告，正式认定Facebook母公司Meta为具有显著跨市场竞争影响力的经营者，适用该国最新修订的《反限制竞争法》第19a条规定，将施以更严格的事前监管规制。
如何理解德国FCO的这项监管行动？此举对Meta未来经营有什么影响？德国规制“跨市场竞争影响力”的制度特点和预期作用是什么？《互联网法律评论》今日刊发特约专家袁嘉教授与助理共同撰写的分析文章，解答上述问题。
正文
当地时间2022年5月4日，位于波恩的德国联邦卡特尔局（FCO）正式确定了社交媒体公司Meta（Facebook母公司）的显著跨市场竞争影响力（paramount significance for competition across markets），在接下来的5年中，FCO将对Meta实行特殊的行为监管。
这一认定也使得Meta成为继Google之后，第二个适用于《德国反限制竞争法》第十次修正案中新增的第19a条的大型数字平台。
“显著跨市场竞争影响力”特指经营者所拥有的在不同市场上大范围开展业务并取得一定的市场力量的能力。因为数字超级平台往往并非仅在一个相关市场上具有支配地位，同时还拥有大量的资源和特殊的战略地位，使得它能够对第三方的商业活动产生重大影响并且不断进入新的市场和商业领域，所以一般认为需要对其进行特殊规制。
《德国反限制竞争法》第19a条则是专为规制此类市场力量和超级平台而新增的监管制度。随着FCO对Google、Meta的相继认定，第19a条的制度内容与运作模式，也逐渐开始对企业的经营行为与市场的自由竞争秩序产生影响。
01 Meta的“显著跨市场竞争影响力”缘何被认定
虽然目前FCO尚未公布其决定的摘要信息，但是在新闻中特别给出了Meta的生态示意图。
新闻尤其指出了它在Facebook时期，通过Facebook（包括Messenger）、Instagram、WhatsApp为用户提供服务，运用“故事”、“卷轴”等特有功能，辅以“商店”等拓展产品来扩张市场范围。以及转变为Meta后，通过投资硬件、软件设施以搭建Meta-universe抢占元宇宙市场。
基于Meta在社交媒体市场的出色表现，Meta在全世界范围内拥有了海量的用户和数据。调查统计，Meta在全球的用户数量已接过29亿，服务更是被全球超过35亿人使用，几近英文社群的注意力经济天花板。这也使得Meta成为社交媒体广告领域的领先经营者，仅2021年的利润就比2020年增加了三分之一以上，达到近400亿美元。而Meta整个生态的资金运转也相当依赖这一广告收入。
综合上述因素，Meta完全符合《德国反限制竞争法》第19a条第1款列明的评判标准：即在社交媒体市场上具有绝对的支配地位、拥有绝对充足的资金实力、横跨多个软硬件相关市场、形成了自我生态与多市场协调运营、掌握海量用户数据、对第三方竞争者的影响力极大。
因此，FCO最终完成了对Meta的跨市场竞争优势地位的认定，而Meta方面虽然并不认同FCO的认定原因，但还是放弃了对该认定的上诉权利。
02 Meta将面临长达五年的超严监管
认定显著跨市场竞争影响力 = 认定Meta行为违法？
显著跨市场竞争影响力的认定，或许在一定程度上是对Meta企业实力和市场占有率的证实，这一认定更加能说明Meta在社交媒体市场牢固的支配地位，以及拓展新市场的实力。
但是，该认定的正式确认不是监管的结束，也不直接产生违反反垄断法的认定和处罚，这只是更加严格监管的开始。
对Meta此前案件的影响
早前，Meta就曾两度因数字经济领域的滥用行为被FCO处罚、调查。
第一次是在2019年2月，FCO开创性地禁止Meta在私人社交市场中，将不同应用的数据进行合并使用的滥用行为。目前，该禁止决定已经恢复了效力并得到了继续执行，但Facebook的相关上诉仍在进行中。
第二次是2021年6月，FCO启动了对Meta Quest's（前Oculus）的调查程序，因其仅允许用户使用Facebook账户注册Meta Quest's VR眼镜的使用。这一搭售行为存在Meta将其在社交媒体市场的支配地位传导至虚拟现实产品市场的嫌疑。
在已经公布的信息中，FCO表示以上两项案件也会对此次的认定进行参考，更有可能会因此得到更快的解决。
对Meta未来经营行为的影响
虽然此次认定目前没有引发FCO新的调查或者处罚，但可以预见的是，在未来的5年中，Meta的市场行为必然会受到更多的约束，FCO的调查和处罚态势也将更加积极和严格。
根据《德国反限制竞争法》第19a条第2款的规定，未来5年内，在没有正当理由的情况下，Meta不能实施的滥用行为大致可以归为以下五类：
1. 自我优待。这种自我优待可能带来市场封锁效应，限制竞争对手通过提供更具创新性的产品服务参与市场竞争的能力。而作为数字平台企业，Meta的自我优待会使得它在多市场协调运营的优势进一步扩大，通过已建立的自我生态形成令人无法挑战的超级垄断地位。
2. 针对竞争者的不当阻碍。这类行为主要包括掠夺性定价、排他协议和捆绑销售等。正如Meta这样的超级平台，不仅拥有中小企业难以企及的资金实力和技术实力，更手握竞争者难以望其项背的海量用户数据。而算法+数据的滥用极容易使得超级平台以极快的速度获取垄断地位，且难以颠覆，即产生市场颠覆效应。
3. 不当地数据获取和数据组合。最具代表性的行为是：Facebook以使用为条件，要求用户同意Facebook可以在Facebook之外的互联网或智能手机应用程序上收集许多数据，并将这些数据分配给相应用户的Facebook账户使用。这一行为在2019年遭到FCO下令禁止。
4. 妨碍产品服务的互操作性或者影响数据的可携带性。即学术界和实务界都十分关注的“平台封禁”行为、“拒绝开放数据”行为。这也是十分常见的超级平台的优势地位滥用行为。
5. 不向竞争者提供准确的服务及评估信息。鉴于Meta的市场支配地位，同时经营的竞争者除了Meta以外难以获取自身在市场上的表现，根据Meta的不真实反馈，同平台竞争者的经营策略将被扭曲，市场的自由竞争状况也会大打折扣。
Meta若违法，将招致哪些后果
反垄断法绝不是无牙的老虎，若是Meta违反法律实施了上述行滥用为，FCO则可以：
1. 依法进行行为指导，一如之前强制Facebook修改用户协议；
2. 若是Meta延迟执行，阳奉阴违，FCO也可以对它进行罚款；
3. 更或者，若FCO认为行为指导、罚款都不足以扭转缺乏竞争的状况，也会将拆分作为最后手段。
当然，如果5年内Meta并没有明显的滥用行为被发现和处罚，那么FCO可以将它归为一般性平台，遵循和之前一样的规制标准。
03 规制“显著跨市场竞争影响力”制度之特点
事前规制+事后规制的模式特征
德国一直是走在数字经济竞争监管领域最前沿的国家之一，也是最积极进行执法干预的国家之一。2021年1月《德国反限制竞争法》第十修正案正式生效，为了实现德国滥用市场力量行为反垄断规制的现代化，本次修订也是近几次修订中力度最大的一次。
引入“显著跨市场竞争影响力”及其相关规制制度作为新增的第19a条，则是本次修订的亮点之一。因为第19a条所规制的对象指向性太过明显，该条也被认为是专门针对互联网超级巨头的特别规制条款。“事前规制+事后规制”的两段规制方法，更是德国为应对数字经济给反垄断法传统规制方法带来的挑战作出的特别回应，这也是第19a条的显著特征。
为了规制比市场支配地位更加强大的跨市场竞争优势地位，德国立法者对拥有该类市场力量的经营者设置了更为严苛的滥用行为方面的限制性规定。但这类限制性规定对经营者的市场行为也具有较大的影响，因此德国立法者规定FCO需要先对该类经营者进行识别与认定，以保障不同限制程度的规制手段适用不同市场地位的经营者，从而维护市场的有效竞争。
生态化超级平台与“守门人”平台
全球数字化经济发展的背景下，欧盟也制定了《数字市场法》（DMA）以应对挑战，在其草案中提出了“守门人”平台概念。从草案内容来看，“守门人”平台主要从用户数、营业额等指标上对数字平台进行分级定义。
而本次Meta被认定的“显著跨市场竞争影响力”则更强调数字平台的生系统化特征，更加着重数字平台企业在不同的相关市场上所具有的显著影响和市场力量。
不过，虽然以上两种概念的侧重点不同，但最终在实践中能符合这两种概念的超级平台业主要还是目前广受关注的Google、Amazon、Meta、Apple等互联网巨头公司。
04 规制“显著跨市场竞争影响力”制度之作用预期
正如新闻中所言，“GWB（《德国反限制竞争法》）第19a条的新规则使FCO能够更早、更有效地干预大型数字公司的行为”。其实，《德国反限制竞争法》第19a条第2款所新增的滥用行为，早已被欧盟委员会和其他国家的反垄断执法机构所禁止。例如，在2017年，欧盟委员会就在谷歌比较购物案中，对数字平台的自我优待行为进行了违法性认定，并处以了24.2亿欧元的高额罚款。
但是，《德国反限制竞争法》第19a条的制度，可以通过对跨市场竞争力量的认定，在数字平台的自我优待行为出现之时便对其进行规制，早于市场颠覆结局出现的时间节点，快过对损害主体追根溯源的费时调查，以更少的政府干预实现更高效率的市场竞争秩序。
同时，作为欧盟市场的一部分，《德国反限制竞争法》第19a条所针对的大型数字平台企业，也在欧盟及全球市场开展经营活动。基于《欧盟运行条约》而开展分工合作的欧盟委员会及各成员国的反垄断执法机关，也会共享执法实践信息与成果。
因此，《德国反限制竞争法》第19a条的实施，也将在一定程度上震慑并约束在欧洲地域市场经营的互联网科技巨头们，从而进一步实现德国乃至欧盟范围内的市场竞争秩序的维护。
当然，就目前而言，不论是刚刚被认定的Meta，还是从2020年底就被认定具有跨市场竞争影响力的Google，FCO至今没有对它们发起更多的调查或处罚。
《德国反限制竞争法》第十修正案的威力或许尚未真正显现，其对于德国甚至欧盟乃至全球市场的影响，也令人期待。
本文来自微信公众号：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：袁嘉（四川大学法学院副教授）、刘新月