本文来自微信公众号：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：丁涛（《互联网法律评论》特约专家 ，广东卓建律师事务所文化娱乐与体育法律研究中心主任），原文标题：《法律视角解读：网易云与腾讯音乐纷争背后》，头图来自：视觉中国
中国互联网音乐两大平台爆发大规模“掐架”。
2022年4月27日，网易云音乐发布了起诉腾讯音乐娱乐集团（含QQ音乐、酷我音乐、酷狗音乐等产品）不正当竞争的声明；腾讯音乐集团随后迅速回应，并在回应中列举出网易云音乐播放山寨版热门歌曲等一系列证据。
孰是孰非，当由司法机关裁定。《互联网法律评论》特约专家丁涛律师今日就中国互联网音乐行业存在的“洗歌”毒瘤问题做出深度法律分析，帮助读者理解其法律规制难度，并呼吁包括立法、司法机构在内的全行业参与者共同推进并维护一个纯净的音乐创作环境。
一、两大音乐平台公司为何“掐架”？
网易云、腾讯音乐为各自权益打嘴仗，试图占据舆论优势的出发点可以理解，但笔者不掌握全部情况，亦无法根据两者的单方说辞做判断，因此本文不应被视为该案件的法律分析意见，同时笔者针对本场纷争保持中立，“不站队”。
纵观网易云的声明全文，信息量很大，总结下来主要涉及以下两个方面：
第一是专利及技术层面，涉及视觉设计、产品功能、创新机制等方面的类似或雷同的指责。
第二是著作权（版权）层面，网易云指责腾讯音乐恶意侵犯著作权，并涉嫌对抗整改。
其中关于APP技术层面的争议，由于涉及专利法和反不正当竞争法等多项内容，我们等待司法机关以及权威鉴定机构作出准确认定。本文主要讨论网易云指责腾讯音乐对无授权热门歌曲批量化冒名洗歌，恶意截流的问题。
网易云在声明中指出：
“仅自2020年以来，腾讯音乐针对我方热门歌曲，先后推出大量假冒同名歌曲，其中近千首歌曲的副歌部分与原歌曲相同或近似。更有甚者，腾讯音乐娱乐集团旗下的一些公司，有目的、有组织地下场参与洗歌产业链，只要网易云音乐发布爆款歌曲，腾讯音乐旗下三个产品不仅直接盗播原版歌曲，还会变本加厉地在一两天内上线大量粗制滥造的同名歌曲。此外，腾讯音乐娱乐集团还通过投资相关公司，对热门歌曲跟随式、批量化地冒名洗歌，并给予流量倾斜，加深行业恶性抄袭、助推洗歌产业规模化。”
网易云这一次的指控将“洗歌”，以及由“洗歌”衍生出的灰色产业链推向大众前台。
这条指控非常严厉，而且目前来看尚无法给出任何结论，因为在某种程度上，著作权侵权问题是知识产权类案件中最复杂的。网易云针对腾讯音乐的指责是否为真，笔者不得而知，而且在司法机关没有做出裁判前，笔者不做任何猜测性评价。
但不可否认的是，“洗歌”问题是目前中国音乐行业的一颗毒瘤，其中牵涉巨大的经济利益。因此，“洗歌”问题恐怕才是值得所有音乐行业从业者，以及文娱业律师真正关注的焦点，这也是本文需要着重谈论的问题。
二、洗歌行为及洗歌灰色产业链
1. 一首歌曲及一张唱片专辑的诞生
在了解洗歌之前，我们首先应该了解制作一首歌曲的五个关键环节：
第一，作词和作曲。
第二，录制DEMO。由于仅从词曲还难以准确把握听觉感官体验效果，因此录制小样DEMO是非常重要的步骤。一首DEMO基本包含音乐作品初步的编曲信息：节拍、速度、音高、间奏、音乐整体架构、大致的情绪走向等，一首歌的雏形就此诞生。
第三，编曲。编曲首先要解决的就是乐器配器问题和和声编写安排，这是音乐作品风格以及音色等核心特征的体现，是歌曲能否成为爆款的关键因素。
第四，录制音轨和混音。录制音轨一般是逐条录制，然后进行后期合成，也可以同期同步录音。在这个过程中，反复的调整是非常必要的。录制完成后就是混音，也就是把所有音轨合到一起，调整它们的音色、声场、顺序，并修正其中可能出现的瑕疵。一首歌的细节能否适当地展现出来，很多时候就取决于混音师的技术水平。完成混音后，一首歌曲就基本完成了。
第五，母带。母带是音乐生产的最后一道工序，对于CD或磁带等实体音乐产品来说，母带就是第一张复制的来源；对数字音乐来说，我们也可以简单理解为歌曲制作完成后生成的最初的“源文件”。
如果是打造一整张专辑，工作量不仅是上述过程乘以8或者乘以10那么简单。如果制作发行一整张音乐唱片，生产者付出的劳动量会更多，生产步骤涉及六大环节，它们依次是：
1）前期企划定位。唱片公司需要根据艺人的特质，与企划团队、制作人做前期沟通，确定艺人的音乐方向（音乐风格、歌词内容方向），由音乐风格确定艺人的形象包装、唱片设计风格等。
2）音乐制作。根据前期企划定位的内容进行收歌、选歌、试唱，根据艺人的特质和演唱能力确定最终要制作的歌曲，并且进行音乐制作。
3）专辑文案以及艺人造型等后期企划。根据已经完成的音乐，需要做专辑的文案撰写。一份完整的唱片文案应该包括：艺人简介、专辑SLOGAN、专辑制作理念、专辑创作动机、艺人对音乐的解读、唱片公司对艺人的定位描述、专辑幕后团队名单、专辑曲目、每首歌曲的歌词。
4）确定整个专辑风格的造型。包括MV造型、封面造型等，同时拍摄相关宣传图片。
5）拍摄MV。尤其是对于主打唱跳技艺的偶像来说，MV拍摄工作的重要程度甚至高于唱片歌曲录制的重要程度。
6）发行和宣传。目前发行一般分为实体发行和数位发行，前者在拿到音乐母带和全部歌词、专辑设计（封面、内页）之后，需要找音像出版社申请实体发行版号；后者需要为平台准备的物料包括：音源、歌词文件、专辑封面、专辑文案。在专辑制作全部完成之后，推进歌曲的宣传工作。
由此可见，无论是一首歌曲的制作，还是一整张专辑的发行，都经历极其复杂的过程，音乐作品凝聚了无数音乐人的心血，音乐的知识产权保护和商业利益保护都应受到重视。然而遗憾的是，现实情况并非如此，洗歌这样的行业毒瘤行为正在摧毁本就基础薄弱的中国音乐产业。
2. 洗歌及洗歌产业链的兴起
在互联网的冲击下，音乐产业彻底进入数字时代，不过数字时代是把双刃剑。
曾几何时，想要成为一名音乐人或者歌手是一件非常不容易的事，但如今任何人都可以在音乐平台上传播自己的歌曲。
这原本是有助于音乐行业快速发展的方式，然而实际情况却并非如此。因为音乐平台的审核基本流于形式，大量粗制滥造的歌曲频繁出现不说，其中牵涉的版权侵权问题也是非常严重。由于门槛过低，很多所谓的“音乐人”根本不懂音乐，只是简单将他人音乐进行更改、拼凑，然后再以自己的名义发行，这就是目前音乐行业俗称的“洗歌”。
“洗歌”这种不道德而且涉嫌违法的行为严重侵害了音乐权利人的合法权益，但是这种行为又大幅降低了音乐创作及制作成本，而且这种批量化生产“垃圾”歌曲的行为可以在低成本甚至零成本的情况下迅速收获海量流量，短视频的风靡更是加剧了这一不良现象。这种行为还很快得到资本的青睐，在如此明目张胆的抄袭背后，是维权成本和侵权成本的错位。
三、“洗歌”行为的法律规制：归根结底，应该按照著作权法的基本法理判断
洗歌归根结底还是歌曲抄袭的老生常谈问题，只不过相比于传统的抄袭手法，洗歌的手法更加隐蔽、新奇。洗歌一般存在三种方式：翻唱、重新编曲翻录，以及修改曲谱音节进行拼接。判断是否抄袭，终究还得按照著作权法上判断抄袭的基本理论来进行逻辑推导。
一般情况下，直接翻唱基本构成侵权，因此这种最低级的洗歌方式已经凤毛麟角。本文重点分析后两种方式：重新编曲翻录，以及修改曲谱音节进行拼接。
1.重新编曲翻录的知识产权问题：存在法律实践维权的困局
2021年风靡一时的《大风吹》就陷入了一场风波。因为在《天赐的声音》现场版由刘惜君和王赫野共同演唱的《大风吹》的前奏，与已故流行音乐天王迈克尔·杰克逊最著名的歌曲《Billie Jean》几乎一模一样。因此，迈克尔•杰克逊中国网表示，已经将现场版《大风吹》涉嫌抄袭事件提交迈克尔•杰克逊遗产委员会、索尼音乐娱乐公司，相关法务部门可能会跟进处理。迈克尔•杰克逊中国网认为，《大风吹》的编曲大篇幅采用与《Billie Jean》高度相似的合成器、bass节拍，但却未在推文和视频字幕里公开给迈克尔•杰克逊署名，或以任何方式提及。由于并未提起诉讼，后续进展笔者不得而知。但是，目前刘惜君和王赫野共同演唱的争议版的LIVE《大风吹》已经下架，据说重新进行了编曲。
我们就以《大风吹》为例，从法律角度做一番分析。《大风吹》和《Billie Jean》相似部分的前奏只是存在于《天赐的声音》现场版，王赫野独唱的原版《大风吹》与《Billie Jean》基本没有关系。由此可见，这是编曲的问题，并非主旋律相似，这样就得看我国著作权法对编曲问题是如何认定的。
一首歌曲的产生包括了作词、作曲、编曲、表演、录制、合成等多个流程。其中，词、曲作者拥有歌曲的著作权已经毋庸讳言。作为歌曲的演唱者和表演者享有表演者权，作为录音合成人员享有录音制作者权。根据我国著作权法的规定，录音制作者属于作品传播者（邻接权人），著作权法赋予录音制作者复制权、发行权、出租权、信息网络传播权这四项权利。
遗憾的是，法律唯独没有对编曲者以及编曲本身给予明确规定。但是懂音乐的人都明白编曲对于歌曲的重要作用和意义，一首好的歌曲除了取决于词曲创作之外，好的编曲同样功不可没。令人遗憾的是，编曲的法律性质始终没有得到明确，编曲者的权益也一直没有得到有效保护。截至目前，这也是知识产权领域的空白。我国现行的著作权法目前还没有任何针对“编曲权”的明确规定。
众所周知，著作权的保护对象是作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性，并能以某种有形形式复制的智力成果。界定一个知识成果是否构成作品的重要条件就是独创性，这个独创性就要求必须体现作者的个人特点和不同于他人的表现风格。目前，编曲还是基于词曲创作框架范围内的一种演绎，根据目前的司法实践，编曲者的作品不认定为著作权法意义上的作品。
编曲不具备著作权保护对象所要求具备的“独创性”要件，编曲作品不能认定为受著作权法保护的独立作品。根据星娱乐法公众号的观点，不改变作品基本旋律、乐器配置、和声等要素的编曲过程仅可看作劳务性质的工作，编曲作品不能认定为受著作权法保护的独立作品。因此，编曲目前来说不构成著作权法保护范围内的作品，主流司法实践观点是，编曲本身不能构成我国著作权法意义上的作品，那么抄袭基本就无从谈起。
编曲毕竟和创作歌曲不一样，编曲本质上是一种排列组合。出于流行音乐推广的考虑，在创作排列组合时，考虑到歌曲风格、大众的接受度、各类乐器的演奏技巧等，终究会有相应的排列组合局限，也确实难免需要借鉴相类似的作品，因为流行歌曲旋律的排列组合的选择是有局限性的，因此绝对意义上的避免部分存在类似是根本不可能的。因此，如果“洗歌”手段相对高明，仅仅参照部分编曲，那么就难以构成法律意义上的“抄袭”。
2.修改少量曲谱音节进行拼接：老生常谈的“接触＋实质性相似”
本质而言，“洗歌”与音乐圈里层出不穷的抄袭是一样的。著作权法对音乐作品的定义为，歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的，带词或者不带词的作品。音乐作品是对声音的组织编排，其主要的构成要素是旋律、节奏与和声，旋律是音乐作品独创性的最主要的来源。音乐圈似乎有一个是否认定构成抄袭的潜规则——连续8小节音乐相似，或者每个小节里有四分之三的音节相似，便可判定为抄袭。
这个规则的最初来源我们不得而知，但是从法律角度来说，这个说法绝对不正确，至少不是权威标准。不仅如此，这个说法也从未得到任何裁判机关、司法机关，甚至音乐著作权协会的任何官方及半官方的认定，因此绝非法定标准。无论是我国著作权法，还是相关的国际条约（如《伯尔尼公约》）中，均找不到关于N小节相同或相似即构成抄袭的规定。
实际上，这个说法最初起源于一个经典的个案。这个案例来自唱片业十分发达的美国，即1923年的马克斯诉利奥菲斯特公司案[Marks v. Leo Feist， Inc. 290 F. 959 (2d Cir. 1923)]。该案件判决书的说理部分是这样表述的：
“任何作曲家创作歌曲，都会使用到以上半音的排列组合。出于流行音乐推广的考虑，作曲家会在创作排列组合时，考虑到大众的接受度、普通人的演唱能力，以及普通人的演奏技巧，因此会有相应的排列组合局限。因为流行歌曲旋律的排列组合的选择是有局限性的，因此避免不了很多歌曲部分存在类似。
被告如果对原告的作品实质部分进行了实质性复制使用，那么才可以认定被告对原告作品构成侵权。版权保护原告的专有性权利，包括印刷、复制、出版和销售，但是并没有扩大到保护在一首全长450个小节的音乐作品中，不允许他人编写存在6个小节相似的音乐。”
该案件基本为音乐抄袭的判断标准提供了指引，但它并非放之四海而皆准的判断标准。后来经过不断加工和误传，便形成了如今的这个潜规则说法。
实际上，从严格意义上的知识产权保护角度来看，抄袭绝不是这么简单的一两句话就可以随便认定的。对于著作权侵权纠纷案件而言，法院在判定被诉作品是否构成侵权时，主要适用“接触＋实质性相似”的原则。虽然我国著作权法中并没有明确规定该认定标准，但无论在学理上，还是在司法实践中，“接触＋实质性相似”是作品侵权判定过程中的核心标准。
对于接触，很好理解。对于大部分影响深远的案件，该部分内容甚至无需举证，因此争议焦点一般集中于实质性相似这一点。在知识产权领域，司法实务对侵权与否的判断标准为，是否构成“实质性相似”，其判断方法主要有三种：整体观感法、抽象测试法和内外部测试法。
（1）整体观感法。在整体抄袭或较为明显抄袭的情形下，适用整体观感法进行比对是比较简便和直接的办法。其中不需要太多的技巧和技术分析，从整体上判断作品抄袭的痕迹明显，很容易做出构成是否实质性相似的结论。
（2）抽象测试法。在一些作品本身相似度很难判断的情况下，需要对作品的独创性元素进行划分，并作细致的比对分析。
（3）内外部测试法。这个方法是上述两种方式的结合。在应用抽象测试法的基础上，对作品的实质性相似做出比对和说明，同时还会以整体观感法来强化和佐证这种判断。
以上标准大多是基于文字作品和美术作品而言。音乐领域的情况相对比较复杂，不能简单觉得听起来耳熟，就直接认定音乐抄袭。音乐抄袭案件中，一般需要对音乐作品的旋律、节奏、编曲、音乐气质等方面进行分析判定。
司法实践中，认定实质性相似时，主要围绕接触原则和实质性相似原则进行论证。由于绝大部分法官并不是权威的音乐专家，甚至不懂乐理、不识乐谱的法官占绝大多数。但是，法官作为普通听众，在没有接受过专业的音乐训练的情况下，通过委托专门的鉴定机构进行鉴定，并依据其出具的鉴定意见进行判断是一种重要的解决方式。
实际上，在司法实践中很难要求法官对两个音乐作品是否构成实质性相似作出准确的判断。这一点，美国法院给出了一个比较好的参考指引，即采用音乐专家和代表普通人的陪审团分别对音乐是否相似进行判断的方式辅助法官判案，为案件的审理提供大致的方向。
通过音乐比对，如何达成抄袭的认识，是一个相当复杂的论证过程，本文碍于篇幅就不做细致论述。简单总结，就是乐谱的比对、音轨的比对，以及音乐演唱方式、歌曲风格的比对，最终达成一个逻辑闭环，从而达到法律意义上的高度盖然性标准。
但值得一提的是，在司法实践中，音乐抄袭的案例无论是在国内还是国外，案件判决结果都是具有很强不可预测性，每个法官的自由裁量权和自由心证的空间范围都很大。因此，哪怕是法院作出侵权或不侵权的判决，依然经常在音乐行业以及歌迷中引发不同的声音，这恐怕也算是“一千个人心中有一千个哈姆雷特”吧。
四、结语
由上述分析可以看出，在法律层面，对“洗歌”行为其实不太容易规制，基本是一事一议，具体问题、具体分析，无法得出放之四海而皆准的公式化或类型化的结论。
音乐抄袭的认定是一个非常复杂的过程，而且维权成本很高，判赔比例却低的离谱。因此，“洗歌”正在肆无忌惮地成为一条音乐灰色产业链，殊不知这种可以称之为“小丑”的行为正在严重摧毁中国本就相对薄弱的音乐产业。
音乐本应该是一门艺术，然而，在互联网的冲击下，音乐生产似乎存在了固定的流程和套路。当创作过程变成工厂的流水线，仅为流量而生，那么任何底线都是可以突破的。
由于技术含量越来越低，大量雨后春笋般涌现的“音乐人”的音乐素质和水准显然达不到基本标准，抄袭、洗歌似乎成为他们唯一出路。更可怕的是，资本也在为这些所谓的“音乐人”撑腰，这些流水线流量歌手堂而皇之窃取原创音乐人的成果。
更糟糕的是，资本显然更青睐挣快钱和挣热钱。相比于这种批量生产、迅速取得收益的方式，那些认真创作音乐的音乐人反而没有生存空间。“劣币驱逐良币”的现象必然会一点点吞噬音乐行业的发展根基。
希望这个行业毒瘤可以引起包括司法机关在内的全行业参与者的足够重视，进而携手共同为维护纯净的音乐创作环境而抗争。
本文来自微信公众号：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：丁涛