本文来自微信公众号：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：蒋蕙匡（中伦律师事务所合伙人）、贾申（中伦律师事务所顾问）、赵琳格、于佳永、朱倩芸，头图来自：视觉中国
2022年新年伊始，国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部、国家市场监督管理总局联合发布《互联网信息服务算法推荐管理规定》，剑指“互联网信息服务算法推荐活动”，并自2022年3月1日起施行。
近年来，算法应用可谓“双刃剑”。在给经济和社会发展注入新动能的同时，算法歧视、“大数据杀熟”、诱导沉迷等算法不合理应用导致的问题，也深刻影响着正常的传播秩序、市场秩序和社会秩序。
本文将以“大数据杀熟”为主题，对相关立法规范进行梳理，结合法律实践对相关难点进行总结，并分析未来的监管趋势，以期为平台企业合规工作提供参考。
树大招风：“杀熟”的表现
近年来，“大数据杀熟”已经成为社会公众关切的热点话题。
北京市消费者协会调查发现，近九成人认为“大数据杀熟”现象普遍存在，56%的被调查者表示自己有过被“大数据杀熟”的经历。1
大数据杀熟的现象在线上零售、在线旅游、酒店住宿、网约车、外卖、影视等消费场景尤为显著。例如，针对同一时间段的相同路段的不同乘客，车费价格并不相同；用户在其常用App上购物，支付价格要比新用户更高。
2020年10月1日，《在线旅游经营服务管理暂行规定》率先在旅游行业对“大数据杀熟”进行规制，拉开了对大数据管理的序幕。
2021年发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》明确指出差别待遇情形下的滥用市场支配地位行为包括基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件。
2021年8月20日，《个人信息保护法》明确对“自动化决策”亮起了红灯。在2021年上半年开展的互联网企业自查整改活动中，是否采用大数据杀熟也成为监管机构关注的重点之一。
好风借力：“杀熟”的立法规制
“大数据杀熟”行为通常包含两个阶段：一是收集数据对用户进行“画像”；二是根据画像对用户进行区别对待。
前者可能涉及非法收集和滥用个人信息；后者则可能涉及差别待遇、价格歧视或自动化决策等问题。本文重点关注后一阶段，即网络商家实施区别对待行为的合规性。
目前对“大数据杀熟”进行规制的法律法规主要包括反垄断法、反不当竞争法、消费者权益保护法、价格法、个人信息保护法等，参见下表。
表1 “大数据杀熟”相关法律法规及法律责任
行为知始：“杀熟”的法律实践
在执法案例中，目前我国尚未有仅因“大数据杀熟”而作出的行政处罚。在司法案例中，目前公开检索案例仅有三起明确提及“大数据杀熟”。
在胡女士与某酒店服务平台侵权责任纠纷案2中，胡女士在平台上订购的酒店房间价格为发票实际价格的近两倍，她以采集非必要信息进行大数据“杀熟”为由要求“退一赔三”，浙江省绍兴市柯桥区人民法院判决认为，该平台存在虚假宣传、价格欺诈和欺骗行为，支持原告“退一赔三”。
该案判决书目前尚未向社会公布，在相关报道中未明确法院是否论证了平台实施“大数据杀熟”的事实。
据相关报道，该案涉平台已提出上诉3，本案的终审判决或将对“大数据杀熟”的司法实践产生影响。
在另外两起涉及“大数据杀熟”的案件中，原告均无法证明交易条件相同，导致法院无法认定平台采用“大数据杀熟”的手段。
在最早的刘权诉某外卖平台案4里，法院认为两起订单下单时间不一致，公司根据平台交易量对配送费进行动态调整是自身的经营行为，仅提供两起订单的配送费差距的证据不足以证明外卖平台利用“大数据”区别定价；在郑育高与某旅行服务平台侵权责任纠纷案5中，法院认为两次查询机票价格的时间存在一定间隔，机票价格受市场因素等影响存在价格浮动的情况符合交易惯例。
如果不限于平台领域的“大数据杀熟”，而将视角推至各类场景下的差别待遇，目前公开信息显示我国民事诉讼案件中似乎尚不存在一起法院认定构成差别待遇成立并违法的先例。
表2 部分涉及“差别待遇”的典型案例整理
从以上司法实践中可以看出，证明不同交易相对人具有相同交易条件颇有难度。
实践中，交易时间、信用状况、是否存在合作关系都可以构成交易条件不相同的合理因素。
而就平台经济而言，相对人是否在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面存在实质性影响交易的差别则可能成为认定交易条件不相同的正当理由。
尽管目前还没有仅因“大数据杀熟”而被认定为违法的公开司法或行政案例，但这并不意味着企业能够高枕无忧。数据杀熟背后涉及众多利益相关方，相关适用法律法规日益增加，当下仅只是数字经济领域加强监管的开始而非结束。
顺水行船：监管的变化趋势
下文将从违法认定标准、监管体系和举证难度三个方面对“大数据杀熟”的规制难点和变化趋势进行分析。
1. 认定标准逐渐明确
此前，和“大数据杀熟”直接相关的规定主要体现为《反垄断法》和《价格法》下的差别待遇和《消费者保护法》里对“公平交易权”和“知情权”的规定。
就构成要件而言：《反垄断法》下的差别待遇需要证明涉案企业具有市场支配地位以及交易相对人具有“相同交易条件”；《价格法》下的差别待遇需要证明同一商品或服务具有“相同交易条件”；《消费者权益保护法》下的“公平交易权”和“知情权”在实践中的判断标准较为模糊主观。
随着《个人信息保护法》、《在线旅游经营服务管理暂行规定》和《深圳经济特区数据条例》等的出台，认定企业从事“大数据杀熟”等违法行为的标准似乎进一步降低，应用场景也进一步细化，平台经营者被认定“大数据杀熟”的违法风险进一步提高。
2. 监管体系逐步完善
“大数据杀熟”行为涉及到消费者利益、市场秩序、数据和科技等多种利益，目前由多部法律法规进行规制，需要多个部门联合监管，具体可能涉及市场监督管理部门、工信部门、网信办等。
目前的执法实践已有多部门联合执法的先例，国家网信办、税务总局、市场监管总局以及相关行业主管部门可能共同进驻企业。多部门的联合执法也将使针对“大数据杀熟”等行为的监管进一步收紧。
3. 举证责任逐步降低
新近出台的《个人信息保护法》采用的是过错推定制度，第六十九条规定“处理个人信息侵害个人信息权益造成损害，个人信息处理者不能证明自己没有错过的，应当承担损害赔偿等侵权责任”，该条或将在实践中减轻用户对于平台经营者违法收集和处理个人信息的举证责任，也加大了平台经营者被认定“大数据杀熟”而受到处罚的风险，但对于平台运用收集的个人信息进行差别定价的证明标准仍有待实践的进一步探索。
知而慎行：给企业的合规建议
在2021年上半年进行的平台企业自查整改活动中，监管机关普遍关注平台算法是否存在“大数据杀熟”。
2021年4月，多家互联网平台企业向社会公开的《依法合规经营承诺》中也包括了“不利用技术手段和数据、算法等手段实施不正当竞争和不正当价格行为”等内容。
2021年8月，浙江省市场监督管理局发布《浙江省平台企业竞争合规指引》，其中明确将“基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件”列为高风险敏感行为。
在大数据算法作为互联网平台企业重要分析决策手段的背景下，如何利用好大数据技术，避免触碰法律红线，是企业共同面对的合规命题，建议平台经营者在必要时聘请外部顾问帮助企业明确合规红线与合规要点，在日常经营中落实合规要求。
1. 充分关注正当理由
《关于平台经济领域的反垄断指南》列举了差别待遇行为可能的正当理由，具体包括：
第一，根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例实行不同交易条件。
有观点认为，“大数据杀熟”本质上接近一级价格歧视，即平台企业通过大数据、算法分析获知消费者的需求条件，依照消费者愿付最高的保留价格来定价销售，以获得全部消费者剩余。而常见的二级价格歧视（根据消费者购买的数量定价，例如按月租房和按天租房的价格差异）和三级价格歧视（根据消费者类别定价，例如电影票区分学生票与成人票）的差别待遇被认定为“大数据杀熟”的风险相对较低。11
此外，不同的行业惯例，例如机票的价格随时间变化可能呈现较大的波动性，外卖配送服务费在用餐高峰期间有增长等，均可成为可能被接受的合理抗辩理由。
第二，针对新用户在合理期限内开展的优惠活动。
在实践中，平台企业经常采用“首单折扣”的方式，来吸引用户下载和使用APP。建议平台经营者明确新用户的范围与折扣期间，以避免不必要的纠纷。
第三，公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易。
“公平、合理、无歧视（Fair, Reasonable And Non-Discrimination, FRAND）”原是标准必要专利领域的基本原则，正在越来越多的出现在国内反垄断执法领域。
在某电商平台滥用市场支配地位案件中，总局在《行政指导书》中明确提出，平台企业主体责任包括“按照公平合理无歧视的原则与平台内经营者开展合作，不得从事向平台内经营者收取不公平高价服务费、对平台内经营者施加不合理限制或者附加不合理交易条件、歧视性对待平台内经营者等行为。”
但对于本项理由，在“大数据杀熟”领域的应用还有待更多实践探索。
2. 明确合理定价机制
对于平台而言，建议明确告知消费者已采取的定价机制，告知方式包括在用户服务协议中列出平台可能采取的定价策略及理由、在商品或服务展示界面提示非差异化定价的价格或者在具体优惠活动中公示其差别定价策略等。企业内部也应注意留存相关定价机制及其合理性的材料，特别是针对消费者在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面差别进行的定价机制，以在应对执法机关的调查或平台用户投诉/起诉的情况时提供相关证据。
3. 准确划定数据边界
从数据权属来看，立法主要是给个人权利划定保护圈，给数据的采集和使用划定界限。建议平台企业对收集和使用用户信息做进一步细分和说明。例如在平台的隐私政策中明确告知收集的个人信息范围与目的，包括是否跨平台收集用户信息等，并取得用户同意，以避免使平台用户因被收集个人信息而产生被平台经营者“大数据杀熟”的疑虑。
参考资料：
1.参见方圆杂志，《“大数据杀熟”,消费者如何应对》，访问地址：http://www.jcrb.com/FYFZ/FY/rdht/202105/t20210521_2281691.html
2.参见浙江法院网，柯桥法院判决“退一赔三”，支持用户对服务协议、隐私政策说不，访问地址：https://www.zjsfgkw.cn/art/2021/7/8/art_56_24197.html
3. 参见炣燃科技网，涉嫌大数据杀熟败诉：被判三倍赔偿 知情人称其准备上诉，访问地址：https://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2021-07-12/doc-ikqcfnca6424689.shtml
4.参见原告刘权与某外卖平台侵权责任纠纷一案民事判决书，湖南省长沙市芙蓉区人民法院，(2018)湘0102民初13515号，2019.04.01。
5. 参见郑育高与某旅行服务平台侵权责任纠纷一审民事判决书，上海市长宁区人民法院，(2020)沪0105民初9010号，2020.10.30。
6. 王鑫宇与被告中国电信股份有限公司徐州分公司垄断纠纷一案的民事判决，江苏省南京市中级人民法院，(2014)宁知民初字第256号。
7. 童华与中国移动通信集团上海有限公司滥用市场支配地位纠纷上诉案判决，上海市第二中级人民法院，(2014)沪二中民五(知)初字第59号。
8.冯永明与福建省高速公路有限责任公司滥用市场支配地位纠纷上诉案，福建省高级人民法院，(2012)闽民终字第884号。
9.李方平与中国网通（集团）有限公司北京市分公司垄断纠纷案北京市第二中级人民法院，(2008)二中民初字第17385号。
10.通源公司与泰州石化公司、扬子石化公司、中石化公司垄断纠纷案江苏省南京市中级人民法院民事判决书，（2012）宁知民初字第653号。
11.参见《大数据杀熟背后，是价格歧视套路》，访问地址：https://zhuanlan.zhihu.com/p/47995710
本文来自微信公众号：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：蒋蕙匡、贾申、赵琳格、于佳永、朱倩芸