本文来自微信公众号:互联网怪盗团(ID:TMTphantom),作者:熊彼特战车(互联网怪盗团特约作者),头图来自:视觉中国


美国联邦贸易委员会(下称“FTC”)诉Facebook“垄断维持”案越过了第一道关隘。


尽管Facebook认为FTC二次提交的起诉书小修小补,相当于“在泰坦尼克号的甲板上重新安排座椅”,继续提出驳回起诉的动议,但负责本案的美国联邦哥伦比亚特区(D.C.)法院法官James E. Boasberg不这么认为。


2022年1月11日,他在备忘录意见中裁定,FTC的指控达到了诉答(pleading)程序的似真(plausible)标准:


  • Facebook在美国个人社交服务市场(下称“PSN市场”)行使垄断力量,且其主导性市场份额受到进入壁垒保护;


  • Facebook通过对Instagram和WhatsApp的收购,故意维持这种垄断力量;


  • 但他同时表示,不会允许FTC针对Facebook平台政策封禁竞争对手的指控向前推进。


FTC主要依据《谢尔曼法》第2条规定,指控Facebook涉嫌“垄断维持”,该罪名有两个构成要件:


在相关市场上拥有垄断力量,以及故意维持该力量,以区别于因优越的产品、商业智慧或历史偶然而导致的增长或发展。


Facebook在驳回动议中称,FTC一个要件都没能证明,尤其是没能提出可信事实证明Facebook拥有垄断力量。


但在美国反垄断诉讼框架之下,诉答程序的举证标准没那么高,原告“充分指控”即可。在本案中,FTC有关Facebook的市场结构和反竞争行为的客观证据可以表明,即便无需接触Facebook方面的反驳证据,也足以使得Facebook的涉嫌垄断行为“似真(plausible)”。


这是Boasberg法官驳回Facebook动议的关键原因。


Boasberg法官依据“垄断维持”罪名构成要件,在备忘录意见中洋洋洒洒写了48页。我们划下重点,用于判断本案的主要争议:


一、垄断力量评估


Facebook是否拥有 “垄断力量”,首先要界定相关市场。Boasberg法官认为,FTC对Facebook所属的美国PSN市场的界定是合理的。该市场是一种在线服务,使人们能够在共享的社会空间中与朋友、家人和其他个人保持联系、分享经验等。


市场份额方面,FTC主要援引研究机构数据,证明Facebook在美国PSN市场中的超高占比,其中Facebook自2016年以来的DAU占比超过70%,自2012年以来的MAU占比超过65%、用户消费时长占比超过80%,在2011年,Facebook后两项指标的市场占比同样较高。


FTC还认为,Facebook的超高市场份额之所以持续多年,可能源于网络效应和用户转换成本等市场进入壁垒,后者在阻止竞争对手进入美国PSN市场与其竞争。


针对Facebook连篇累牍的反对意见,Boasberg法官表示,随着诉讼的进行,Facebook有的是机会和可能,推翻FTC关于其拥有“垄断力量”的指控,但在诉答程序,FTC的指控已经达到了“充分”的标准。


二、两起收购行为


美国最高法院的判例表明,依据《谢尔曼法》第2条,拥有垄断力量以及随之而来的垄断价格不仅不违法,而且是自由市场体系的一个重要因素,除非从事了故意维持垄断力量、损害消费者福利的反竞争行为。


FTC的第一项行为指控提出,Facebook收购Instagram和WhatsApp系反竞争行为,CEO马克·扎克伯格 “与其竞争、不用收购”的做法,足以证明Facebook消除实际和可能的未来竞争对手的企图。这两起收购虽未引致更高的服务价格,却产生一系列竞争损害,比如服务质量下降、市场缺乏创新、隐私和数据保护减少、广告过多、消费者在美国PSN市场缺乏选择等。


Facebook反应激烈:第一,FTC关于反竞争效果的表述都是揣测,缺乏实质性证据,第二,假定Facebook彼时没有这两起收购,FTC也不能证明美国PSN市场会发展得比现在更好;第三,FTC当初依据《克莱顿法》第7条,无条件批准了这两起收购,如今的重新起诉是虚伪的。


Boasberg法官还是那个态度,依旧认为FTC“充分”指控了“垄断维持”的两个构成要件:


  • Facebook在美国PSN服务市场上具有垄断力量;


  • 该公司通过反竞争的收购行为故意维持这种力量。


三、封禁竞争对手


FTC的第二项行为指控提出,Facebook通过平台政策,阻止其他一些被其视为威胁的应用程序与其互操作,构成“垄断维持”,请求法院下发禁止令,强制Facebook不得封禁竞争对手的API接口。


2021年6月28日,Boasberg法官在首次驳回FTC起诉书时表示,即便是构成基础设施的平台,也没有任何义务帮忙竞争对手。


此番他再次重审,Facebook拒绝向其竞争对手提供API接口的一般政策并不违法,即便Facebook撤销竞争对手的API权限(之前向其提供访问权限)的具体事例可能涉嫌违法,但最后一次事例发生在2013年,因此不存在Facebook“正在违反”或“即将违反”反垄断法的情况(注:Facebook在2018年12月放弃上述平台政策),法院无法针对过去的行为向Facebook颁布禁止令,也不会支持FTC像特洛伊木马一样偷袭法庭。


按照Boasberg法官的规划,在此后的简易判决中,他将驳回FTC的这项行为指控。


FTC接下来有权要求证据开示,这是一个找到相关证据并获得让步和承认,以尽量减少争议问题的诉讼程序。证据开示之后是实体审判阶段,主要围绕Facebook的上述两起收购是否构成“垄断维持”,最终Boasberg法官决定是否支持FTC的请求,分拆Facebook。


按照合理原则(The Rule of Reason)项下的分步式举证规则,我们大胆预计,FTC的举证与Facebook的反驳注定是一场鏖战:


  • FTC初步证明了Facebook在美国PSN市场具备垄断力量,并且从事了导致竞争损害的反竞争行为,举证负担转移给Facebook;


  • 如果Facebook证明FTC相关市场界定错误,自身缺乏垄断力量,FTC败诉;如果Facebook证明自己并未从事反竞争行为,以及(或者)该行为不具有竞争损害,FTC败诉;如果Facebook上述举证均未成功,还可以证明其反竞争行为具有某个促进竞争的正当理由,此时举证负担转移给FTC;


  • FTC继续举证Facebook该等正当理由原本可通过一个对竞争限制性更小的替代方式实现,即这种替代方式基本能带来相同的效益,并且效益大于竞争损害,甚至不存在竞争损害;


  • 法庭最后要考察反竞争行为与正当理由,抑或替代方式与正当理由,并试图对它们进行“平衡”,以评估净的反竞争效果——是否导致产出下降、价格上涨等损害消费者福利的情况;


  • 如果FTC穿越层层关隘,证明了Facebook构成“垄断维持”,法庭将评估分拆Facebook的救济请求是否妥当。


分拆是一种畸重的反垄断救济手段,在美国反垄断历史上,上一个被分拆的巨头是AT&T,距今已有38年历史。2001年,同样是美国联邦哥伦比亚特区(D.C.)法院,初审判决将微软一拆为二,但上诉法院以7:0的一致投票,裁定案件发回重审,该案以微软与司法部和解告终。


当前分拆Facebook等互联网平台的呼声甚嚣尘上,但历史经验表明,这不一定是最佳手段。


Hugh H. Macaulay系美国联邦通信委员会前任首席经济学家,他分析了美国历史上6起适用分拆的反垄断案件,从最早的标准石油到晚近的AT&T,其中5起没能促进竞争,3起对所属行业的产出、价格、利润没有影响,甚至派拉蒙在1948年被迫分拆发行和院线业务之后,每张电影票的平均实际价格在20年内还有所上涨。


不论是分拆、剥离等结构性救济,还是解除独家交易限制等行为类救济,仅是手段而已,需要服务于反垄断救济的核心目标——恢复市场竞争秩序。


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