本文来自微信公众号：互联网怪盗团（ID：TMTphantom），作者：熊彼特战车（互联网怪盗团特约作者），头图来自：视觉中国


美国联邦贸易委员会（下称“FTC”）诉Facebook“垄断维持”案越过了第一道关隘。


尽管Facebook认为FTC二次提交的起诉书小修小补，相当于“在泰坦尼克号的甲板上重新安排座椅”，继续提出驳回起诉的动议，但负责本案的美国联邦哥伦比亚特区（D.C.）法院法官James E. Boasberg不这么认为。


2022年1月11日，他在备忘录意见中裁定，FTC的指控达到了诉答（pleading）程序的似真（plausible）标准：


  • Facebook在美国个人社交服务市场（下称“PSN市场”）行使垄断力量，且其主导性市场份额受到进入壁垒保护;


  • Facebook通过对Instagram和WhatsApp的收购，故意维持这种垄断力量；


  • 但他同时表示，不会允许FTC针对Facebook平台政策封禁竞争对手的指控向前推进。


FTC主要依据《谢尔曼法》第2条规定，指控Facebook涉嫌“垄断维持”，该罪名有两个构成要件：


在相关市场上拥有垄断力量，以及故意维持该力量，以区别于因优越的产品、商业智慧或历史偶然而导致的增长或发展。


Facebook在驳回动议中称，FTC一个要件都没能证明，尤其是没能提出可信事实证明Facebook拥有垄断力量。


但在美国反垄断诉讼框架之下，诉答程序的举证标准没那么高，原告“充分指控”即可。在本案中，FTC有关Facebook的市场结构和反竞争行为的客观证据可以表明，即便无需接触Facebook方面的反驳证据，也足以使得Facebook的涉嫌垄断行为“似真（plausible）”。


这是Boasberg法官驳回Facebook动议的关键原因。


Boasberg法官依据“垄断维持”罪名构成要件，在备忘录意见中洋洋洒洒写了48页。我们划下重点，用于判断本案的主要争议：


一、垄断力量评估


Facebook是否拥有 “垄断力量”，首先要界定相关市场。Boasberg法官认为，FTC对Facebook所属的美国PSN市场的界定是合理的。该市场是一种在线服务，使人们能够在共享的社会空间中与朋友、家人和其他个人保持联系、分享经验等。


市场份额方面，FTC主要援引研究机构数据，证明Facebook在美国PSN市场中的超高占比，其中Facebook自2016年以来的DAU占比超过70%，自2012年以来的MAU占比超过65%、用户消费时长占比超过80%，在2011年，Facebook后两项指标的市场占比同样较高。


FTC还认为，Facebook的超高市场份额之所以持续多年，可能源于网络效应和用户转换成本等市场进入壁垒，后者在阻止竞争对手进入美国PSN市场与其竞争。


针对Facebook连篇累牍的反对意见，Boasberg法官表示，随着诉讼的进行，Facebook有的是机会和可能，推翻FTC关于其拥有“垄断力量”的指控，但在诉答程序，FTC的指控已经达到了“充分”的标准。


二、两起收购行为


美国最高法院的判例表明，依据《谢尔曼法》第2条，拥有垄断力量以及随之而来的垄断价格不仅不违法，而且是自由市场体系的一个重要因素，除非从事了故意维持垄断力量、损害消费者福利的反竞争行为。


FTC的第一项行为指控提出，Facebook收购Instagram和WhatsApp系反竞争行为，CEO马克·扎克伯格 “与其竞争、不用收购”的做法，足以证明Facebook消除实际和可能的未来竞争对手的企图。这两起收购虽未引致更高的服务价格，却产生一系列竞争损害，比如服务质量下降、市场缺乏创新、隐私和数据保护减少、广告过多、消费者在美国PSN市场缺乏选择等。


Facebook反应激烈：第一，FTC关于反竞争效果的表述都是揣测，缺乏实质性证据，第二，假定Facebook彼时没有这两起收购，FTC也不能证明美国PSN市场会发展得比现在更好；第三，FTC当初依据《克莱顿法》第7条，无条件批准了这两起收购，如今的重新起诉是虚伪的。


Boasberg法官还是那个态度，依旧认为FTC“充分”指控了“垄断维持”的两个构成要件：


  • Facebook在美国PSN服务市场上具有垄断力量；


  • 该公司通过反竞争的收购行为故意维持这种力量。


三、封禁竞争对手


FTC的第二项行为指控提出，Facebook通过平台政策，阻止其他一些被其视为威胁的应用程序与其互操作，构成“垄断维持”，请求法院下发禁止令，强制Facebook不得封禁竞争对手的API接口。


2021年6月28日，Boasberg法官在首次驳回FTC起诉书时表示，即便是构成基础设施的平台，也没有任何义务帮忙竞争对手。


此番他再次重审，Facebook拒绝向其竞争对手提供API接口的一般政策并不违法，即便Facebook撤销竞争对手的API权限（之前向其提供访问权限）的具体事例可能涉嫌违法，但最后一次事例发生在2013年，因此不存在Facebook“正在违反”或“即将违反”反垄断法的情况（注：Facebook在2018年12月放弃上述平台政策），法院无法针对过去的行为向Facebook颁布禁止令，也不会支持FTC像特洛伊木马一样偷袭法庭。


按照Boasberg法官的规划，在此后的简易判决中，他将驳回FTC的这项行为指控。


FTC接下来有权要求证据开示，这是一个找到相关证据并获得让步和承认，以尽量减少争议问题的诉讼程序。证据开示之后是实体审判阶段，主要围绕Facebook的上述两起收购是否构成“垄断维持”，最终Boasberg法官决定是否支持FTC的请求，分拆Facebook。


按照合理原则（The Rule of Reason）项下的分步式举证规则，我们大胆预计，FTC的举证与Facebook的反驳注定是一场鏖战：


  • FTC初步证明了Facebook在美国PSN市场具备垄断力量，并且从事了导致竞争损害的反竞争行为，举证负担转移给Facebook；


  • 如果Facebook证明FTC相关市场界定错误，自身缺乏垄断力量，FTC败诉；如果Facebook证明自己并未从事反竞争行为，以及（或者）该行为不具有竞争损害，FTC败诉；如果Facebook上述举证均未成功，还可以证明其反竞争行为具有某个促进竞争的正当理由，此时举证负担转移给FTC；


  • FTC继续举证Facebook该等正当理由原本可通过一个对竞争限制性更小的替代方式实现，即这种替代方式基本能带来相同的效益，并且效益大于竞争损害，甚至不存在竞争损害；


  • 法庭最后要考察反竞争行为与正当理由，抑或替代方式与正当理由，并试图对它们进行“平衡”，以评估净的反竞争效果——是否导致产出下降、价格上涨等损害消费者福利的情况；


  • 如果FTC穿越层层关隘，证明了Facebook构成“垄断维持”，法庭将评估分拆Facebook的救济请求是否妥当。


分拆是一种畸重的反垄断救济手段，在美国反垄断历史上，上一个被分拆的巨头是AT&T，距今已有38年历史。2001年，同样是美国联邦哥伦比亚特区（D.C.）法院，初审判决将微软一拆为二，但上诉法院以7:0的一致投票，裁定案件发回重审，该案以微软与司法部和解告终。


当前分拆Facebook等互联网平台的呼声甚嚣尘上，但历史经验表明，这不一定是最佳手段。


Hugh H. Macaulay系美国联邦通信委员会前任首席经济学家，他分析了美国历史上6起适用分拆的反垄断案件，从最早的标准石油到晚近的AT&T，其中5起没能促进竞争，3起对所属行业的产出、价格、利润没有影响，甚至派拉蒙在1948年被迫分拆发行和院线业务之后，每张电影票的平均实际价格在20年内还有所上涨。


不论是分拆、剥离等结构性救济，还是解除独家交易限制等行为类救济，仅是手段而已，需要服务于反垄断救济的核心目标——恢复市场竞争秩序。


本文来自微信公众号：互联网怪盗团（ID：TMTphantom），作者：熊彼特战车