注：你在短视频平台上传了影视剪辑内容，平台因此被影视版权方告知侵权，于是在合理时间内删除了你的剪辑内容，避免了侵权的责任。其中平台免责的主要依据就是“避风港原则”。
我国《著作权法》已在2020年完成第三次修订，当下平台责任立法改革工作也正在进行中，这其中涉及的一个焦点问题是：是否应当引入强制性过滤机制，并对避风港规则作出实质性调整。本文作者认为，采用不同的法律制度安排，将直接影响互联网产业的发展与创新，事关中国在全球互联网产业的竞争力，需要慎重研究。
本文来自微信公众号：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），原载于《法商研究》Vol.38 No.6 （2021），获作者万勇（中国人民大学法学院、知识产权学院教授）授权转发，原文标题：《“避风港原则”过时了？——法学专家建议互联网平台版权强制过滤要慎重》，头图来自：视觉中国
2019年，欧盟在版权法领域通过一项新指令《欧盟数字单一市场版权指令》（以下简称《欧盟版权指令》），在该指令中引入强制性过滤机制，将发现侵权内容的责任由权利人变成网络服务提供者，将“通知-移除”规则改为“通知-筛除”规则。
欧盟的这一立法极具争议，被认为存在侵犯基本权利、损害竞争与创新等问题。美国也曾试图在法律中引入强制性过滤机制，但因受到互联网企业的强烈反对而终止。
中国应着眼于提升本土互联网企业的创新能力和全球竞争能力，审慎对待“通知-移除”规则的改革，暂时不宜在法律中引入强制性过滤机制。
一、欧盟的实践：立法确立强制性过滤机制
《欧盟版权指令》是欧盟过去20年来对版权法体系进行的最重大的改革，创设了多项具有创新性的制度措施，引起了全世界的广泛关注。其最重要的条款是第17条，引入了强制性过滤机制，对互联网版权侵权责任制度与避风港制度产生颠覆性影响：将发现侵权内容的责任由权利人改成了网络服务提供者，将事后规制变成了事前规制；改变了传统的避风港制度，将“通知-移除”规则改为“通知-筛除”规则。
第17条是《欧盟版权指令》最具争议性的条款，在指令制定过程中，240家欧洲中小互联网企业联名给欧洲议会议员写信，请求他们对指令投反对票，其理由是第17条将对他们的运营带来沉重负担。
具有讽刺意味的是，《欧盟版权指令》的立法目标是建立数字单一市场，减少跨境贸易壁垒，而实际的结果却正好与之相反。《欧盟版权指令》需要转化为国内法来适用。由于第17条的规定存在一定的弹性空间，因此欧盟各成员国可能根据本国的不同情况在转化时进行适当的调整，这给网络平台运营合规带来了沉重负担：它们可能不得不遵循27种不同的法律制度才能在欧洲开展业务。
此外，《欧盟版权指令》第17条的规定并不能真正解决所谓“价值差”问题，并且还与欧盟现行法的规定存在严重冲突。
1. 强制性过滤机制不能解决“价值差”问题
《欧盟版权指令》第17条规定的政策依据来自音乐企业创造的“价值差”概念。长期以来，音乐企业一直抱怨避风港制度导致优兔（Youtube）等内容共享服务商与声田（Spotify）等专用音乐流媒体服务商之间产生了价值差。因此，音乐企业希望通过重塑避风港制度，将优兔排除在其适用范围之外，以便收取高额报酬。
然而，优兔和声田的商业模式并不相同，因此面对的法律风险也不同。从产业政策的角度看，“价值差”运动的危险在于其过分狭隘地关注特定平台（优兔）与特定行业（音乐产业），可谓是为音乐企业削弱优兔的谈判地位而量身打造。
“价值差”过分夸大互联网对权利人造成损害的一面，而忽视互联网为权利人带来机遇、为创作者提供机会的一面。此外，“价值差”也缺乏定量的数据支持。
即使真的存在所谓“价值差”，它实际上是由于版权权利人与网络服务提供者谈判地位不对等所导致的，应当在反垄断法层面而不是版权法层面解决这一问题。
2. 强制性过滤机制侵犯基本权利
2011年，欧洲法院在一个判决中已经就实施过滤机制可能侵犯《欧盟基本权利宪章》规定的基本权利问题做了回答。欧洲法院认为：用户上传的内容可能构成合理使用，在这种情况下，过滤系统无法将合理使用行为与纯粹的侵权复制行为加以有效区分，从而损害表达与信息自由。
《欧盟版权指令》第17条的规定也可能侵犯联合国人权公约确立的基本权利。尽管应当在版权框架内尊重科学和文化权利，但是人类知识是全球公共产品，各国不应不正当地剥夺个人参与文化生活和享受科学进步成果的机会。因此，各国不应当制定对内容进行主动监测或过滤的法律制度，尤其是自动过滤机制不适合在复杂的法律领域（如版权）中对上下文进行评估，这可能导致侵害表达自由权和科学文化权。
3. 强制性过滤机制与欧盟现行成文法和判例法相冲突
《欧盟版权指令》做出的颠覆性调整显然与欧盟现行版权法侵权责任架构产生严重冲突。此外，强制性要求实施过滤机制不仅违反《欧盟电子商务指令》第15条“不承担一般性监控义务”的规定，还违反《欧盟知识产权执法指令》的规定。
在欧盟法中引入过滤义务，也与判例法相冲突。欧洲法院在多个判决中都明确指出，在现行欧盟法框架内，不存在适用一般性积极监控义务与过滤机制的空间。
4. 强制性过滤机制损害竞争
《欧盟版权指令》第17条第6款的规定豁免了符合以下条件的初创型企业的过滤义务：在欧盟境内向公众提供服务不满3年，且年营业额不足1000万欧元；如果企业的每月平均独立用户数超过500万，那么不再享受豁免。然而，3年的时间难以让新企业站稳脚跟。考虑到互联网服务的扩展速度非常迅速，若达到每月500万的用户数就丧失豁免资格，则门槛太低了。因此，前述豁免基本上没有太大的实际意义。
强制性过滤机制条款的要害在于，其直接影响风险投资者的投资信心，令他们不敢在互联网公司早期发展阶段进行投资，担心他们的投资将不得不主要用于应对法律诉讼，而不是用于创新和研发。
欧盟引入强制性过滤机制条款，原本是为了规制诸如优兔、脸书（Facebook）等互联网巨头的行为，然而实际效果却可能适得其反。互联网巨头拥有丰富的资源可以适应任何内容存储法律规则的变化，并且优兔早已安装内容身份过滤系统，欧盟的新规定实际上对其影响不大。
欧盟的新规导致中小型互联网企业处于不利地位，最终的结果是互联网巨头在市场上的支配地位得到进一步巩固，从而损害欧盟互联网行业的竞争与创新。
二、美国的经验：采用自愿性过滤措施安排
美国公司在互联网时代的成功，很大程度上归功于千禧年之交制定的《美国数字千年版权法》（以下简称《美国数字版权法》）引入了避风港制度，大大降低了互联网产业所面临的法律风险，从而促进了互联网产业的投资与创新。
事实上，美国也曾进行过强制性过滤机制的立法尝试，但最终受到互联网企业的强烈反对而终止。一些大型互联网平台，如优兔、脸书、汤博乐（Tumblr）、声云（SoundCloud）等自愿实施过滤机制。这些公司认为，当下过滤技术并不成熟，利用过滤技术监控版权侵权行为难免会出现不少问题，如果在法律中规定过滤义务，那么会因监控不完善而产生法律责任。因此，这些互联网巨头尽管已自愿实施过滤机制，却敦促美国政府不要仿效欧盟在版权法中规定过滤义务。
1. 《禁止网络盗版法案》胎死腹中
《美国数字版权法》有两个重要条款：（1）第512条规定了避风港制度，（2）第1201条规定了禁止规避技术措施条款。避风港制度是互联网行业竭力主张纳入的，其理由是避风港制度对于提供在线服务是必要的。禁止规避技术措施条款主要是由电影企业、音乐企业、录音企业以及软件企业提出，他们主张禁止规避技术措施条款对于其在新的数字市场环境下进行发展是必不可少的。
这表明《美国数字版权法》是不同产业之间妥协的结果。未来，《美国版权法》要进行修改，也只有在不同产业之间的利益能够达成平衡的情况下才能实现。
了解这一点，就能够理解为什么《通过打击对美国财产的盗窃及其他行为以促进繁荣、创造、创业与创新法案》（简称《禁止网络盗版法案》）会胎死腹中：因为它只照顾到内容产业的利益。
例如，《禁止网络盗版法案》第103条（b）款规定，如果知识产权权利人认为某网站属于“盗窃美国财产的网站”，那么其可以向该网站的支付系统服务商和广告服务商发送通知，要求其停止对该网站提供服务。从网络服务提供者的角度看，《禁止网络盗版法案》第103条的规定直接颠覆了避风港制度所提供的法律上的可预见性和确定性，它们将随时面临权利人声称网站便利侵权或无法确认是否侵权的挑战。
《禁止网络盗版法案》受到谷歌、雅虎等互联网公司以及电子前沿基金会、美国公民自由联盟等民权组织的反对，维基百科甚至将首页改成抗议标语并关站抗议。最终，《禁止网络盗版法案》因反对声音太大而被搁置。
2. 美国版权局“第512条研究”项目确定不引入过滤义务
2015年，美国版权局启动了“第512条研究”项目，以评估《美国数字版权法》避风港制度的影响和效力，并希望在征求公众意见的基础上提出修改避风港制度的立法建议。
从各方反馈的意见看，焦点集中在是否要废弃“通知-移除”规则而引入过滤义务这一问题上。由于各方意见分歧较为严重，尤其是内容产业与互联网产业的代表性企业之间意见严重对立，因此美国版权局主导的“第512条研究”项目进展非常缓慢。
2019年《欧盟版权指令》通过之后，美国的内容产业又开始极力游说美国国会修改版权法。在各方的期待下，美国版权局于2020年5月21日终于发布了研究项目的最终成果。研究报告的基本结论是：避风港规则需要进行调整，但不应当做大规模的结构性修改。也就是说，仍应维持“通知-移除”规则，而不应引入强制性过滤机制。
三、中国的立场：过滤机制的本土选择
“通知-移除”规则作为支持互联网经济发展的基础性法律规则，对其做出重大调整，势必对互联网产业产生重要影响。中国应着眼于提升本土互联网企业的创新能力以及全球竞争能力，审慎对待“通知-移除”规则的改革，慎重做出过滤机制的选择。
1. 国际发展大势下的中国选择
由于《美国数字版权法》规定的“通知-移除”规则在方便权利人维护权利、快速解决纠纷的同时并不需要动用行政或司法的力量，因此很快为包括中国、欧盟在内的许多国家或地区所借鉴。美国在与其他国家或地区缔结的双边或区域自由贸易协定中，都规定了“通知-移除”规则。可以说，“通知-移除”规则基本上已成为各国网络著作权法中的标配，变成网络平台运营版权合规的全球范式。
从全球互联网产业的发展历史看，美国互联网产业一直居于领先地位。中国互联网产业虽然起步较晚，但近几年发展迅速。2019年6月的数据显示，在前20名全球市值最高的互联网公司中，只有一家欧洲公司，剩下的都是美国公司和中国公司。
此外，《欧盟版权指令》第17条的规定旨在让欧盟的版权权利人从美国大型互联网平台中获得更多的报酬，而不是为欧盟创新型互联网企业提供激励，让他们与大型平台竞争。不同于欧盟，美国和中国都没有建立起运作良好的集体管理组织，因此无论是与网络平台缔结许可协议，还是提供进行比对的内容数据库，中美两国都将遇到严重困难。
由于引入过滤机制的初始费用加上后续的维持费用非常高昂，因此初创性或中小型网络服务提供者难以承担。因错误过滤而对用户、内容创作者产生的成本也是非常高的。更重要的是，引入过滤机制将对互联网的基础架构所体现的民主价值造成重要影响。
总之，在法律中引入强制性过滤机制，对于创新者、用户以及互联网生态所带来的成本，将超出其对权利人所可能带来的潜在收益。
综上所述，无论是从互联网产业在全球经济的实力者，还是从各自政府对待创新的态度看，中国与美国的情形更为相似，因此美国的而非欧盟的版权法律与政策，更适合作为中国的借鉴对象。在美国尚未修法引入过滤义务的情况下，中国显然没有必要紧跟欧盟的脚步，采用比美国版权保护标准更高的标准。
2. 产业变革视野下的中国选择
互联网产业生态非常丰富，对于产业链上某一环的企业而言是利好的法律或政策，对于另一环的企业而言则可能产生相反的结果。一些互联网巨头通过兼并、收购等方式使其可能拥有各种类型的互联网公司，这些公司可能处于产业链上的不同环节。这意味着同一集团内部的不同公司可能对一项法律或政策持截然相反的态度。此外，一些在线内容分享平台近年来花费大量资金购买热播剧的版权，同时也创新商业模式———拍摄网剧、制作综艺节目，成为版权权利人。
也就是说，版权产业与互联网产业有融合之势。
实证研究表明，在过去几年间，全球在线版权盗版一直处于下降趋势。这主要是因为免费或消费者负担得起的合法内容逐渐增加，与是否实施执法措施没有太大的关系。也就是说，如果正版内容以合理的价格、便利的方式以及充分的多样性来满足消费者需求，那么消费者是愿意为此付费的。这一研究结果表明，通过引入过滤义务或其他加强执法措施的方式来打击互联网盗版的方向是错误的。
中国的情况也大抵如此。一方面，中国网民的付费意愿越来越强，用户付费目前已支撑起网络内容产业的“半壁江山”，也促使各大网络平台加大优质版权内容的采购力度以及自制内容的生产力度；另一方面，国家版权局、公安部等多部门对网络盗版采取重点监管与专项整治相结合，已形成一整套有效的反盗版监管体系。
此外，人民法院在审判实践中也注重强调以市场价值为导向，着力解决“赔偿低”问题，加大对版权侵权行为的惩治力度，提升侵权人的违法成本。中国的网络版权环境得到明显好转。国际唱片业协会2018年10月初公布的报告显示，96%的中国数字音乐消费者欣赏的是正版音乐，高于全球62%的平均水平。在盗版规模逐年下降的情况下，是否有必要引入强制性过滤机制值得认真思考。
谷歌2018年提供的数据显示，优兔为开发和运行内容身份系统已经花费1亿美元。到目前为止，优兔并没有将该项技术授权给任何其他网络服务提供者。除了优兔之外，在过滤技术领域居于领先地位的听觉魔术（Audible Magic）则采取了不同于优兔的策略，其大力推广自己开发的内容识别技术并进行许可。一旦实施过滤机制成为一项法定义务，内容识别技术使用许可费就会飙升，起码比网络服务提供者在当下可以自愿选择是否采用过滤机制的情况下高不少。
如果各国在法律中相继规定过滤义务，那么过滤技术市场的集中度将越来越高，未来很有可能是听觉魔术独霸天下。
市场上是否会出现其他可与听觉魔术进行竞争的内容识别技术公司，将取决于他们是否能够解决专利问题，以及是否可以获得足够数量的版权内容以便其进行比对。
需要指出的是，即使是听觉魔术公司也明确表示，要确定是否构成批评、讽刺以及其他合理使用类型，“必须通过人类的判断”，而以该公司目前的技术水平无法解决这一问题。早已引入过滤系统的谷歌公司也表示：在技术上实现“有效”过滤（正确删除重新出现的内容）是不可能的。对于社交网络和搜索引擎来说，可能只有链接或元数据可用，因为相关版权内容存储于其他公司的服务器上，无法可靠地进行识别。
此外，版权权利人可能授权他人使用其版权内容，版权内容的所有权也可能经常发生变化。这意味着，对于不同用户上传的相同内容应区别对待。对于同一内容，上传的时间不同，也需要做不同的处理。因此，无论是从法律上还是从技术上对网络服务提供者设定版权过滤义务，都将遇到很多问题。更为重要的是，对于侵犯作为私人利益的版权的行为，由于其所侵犯的法益并不具有社会范围内的整体危害性，从法益衡量和保护平台生态的角度看，也不宜强制性要求网络服务提供者实施过滤机制，进行一般性监控。
四、结语
“通知-移除”规则是实现版权权利人、网络服务提供者和使用者利益平衡的重要机制。尽管随着互联网技术的发展，“通知-移除”规则经历了部分修正与调整，也仍存在一些有待完善的地方，但其作为互联网平台法律责任的基本出发点这一判断尚未发生根本性改变。
《欧盟版权指令》要求成员国在国内法中实施过滤机制，从而将传统的“通知-移除”规则变更为“通知-筛除”规则，而这一改变可能侵犯多项基本权利。需要指出的是，只有国家而非企业可以成为侵犯基本权利的主体。如果是企业自愿而非国家强制性要求实施过滤机制，那么就不会侵犯基本权利。
笔者不赞成国家在法律中强制性要求网络服务提供者实施过滤机制，但并不反对网络服务提供者自愿实施过滤机制。当然，在网络服务提供者自愿实施过滤机制时，可能存在滥用算法执法损害公众利益的行为，需要做出相应的配套制度安排。
中国可以将《欧盟版权指令》第17条规定所引发的立法争议以及未来转化成国内法后所遇到的司法适用问题，作为法律领域的一项社会实验，不妨以静制动、耐心观察，暂时不在法律中引入强制性过滤机制。
本文来自微信公众号：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），原载于《法商研究》Vol.38 No.6 （2021），获作者万勇（中国人民大学法学院、知识产权学院教授）授权转发